县刑事律师,自觉接受监

编者按：本案8月侦初期接受委托后历时近2年时间，始坚持无罪辩护，现一。本辩护词的展示，意在对于目前涉及企业家产权刑事保护的律师工作做一研讨。

把控经济纠纷与经济犯罪的界限

某涉嫌挪用资金罪一案

辩 护 词

尊敬的审判、审判员：

本律师接受被告人某委托及律所指派，担任某涉嫌挪用资金案一审辩护人。本案作为一起疑难复杂争议较大的案件，历经四次庭审公开审理，案件的事实、证据已庭完全展示，控辩双方分表达了各自意见。现根据相关法律规定，对辩护意见做如下归纳，供合议庭合议时采信。

基于本案的事实、证据以及被革辩解，辩护人对本案做无罪辩护。

一、从犯罪构成要件看，起诉书的指控不合挪用资金罪的定罪要求

根据中华共和国刑法二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未归还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。也就是说，挪用资金罪的主体是单位工作人员，主观上是故意，对象是单位的资金，行为方面需要利用职务上的便利且将资金挪为己用或者借为他用。

在本案中，某的行为是否构成挪用资金罪的关悸四点:1.涉案资金是否属于公司资金；2.某对资金是否具有职务上的便利；3.某是否存在挪用该部分资行为；4.某对挪用资金是否存在主观故意。分述如下：

（一）从犯罪对象来看，涉案资金不属于公司的资金

1.从公角度看，被告人从事建设工不是公司行为

某某园林绿化工有限公司（以下简称“公司”）的公司营业执照和章显示，其主营业务是绿化工工、种植、销售等业务，招投标等建设工目不在公司的经营围内。虽然公诉根据证人某提供的笔记本内容，提出“以工养林”是“股东会决议”做出的经营方针，认为经司股东会开会决定从事招投标工，招投标工建设属于司的公司行为，但上述并不合事实和法律规定。

根据中华共和国公（以下简称“公”）37条的规定，股东会决议行使职权的方式是召开股东会，不开股东会形成决议的，是股东个人的行为，不能代表公司。实际上，证人某某提供的笔记本记载的仅仅是毅和某等人在司办公室讨论关于如做工的会议记录。该决议没有经过某、某等人的签名，没有形成股东会决议和章，更没有经过工商登记，根本无法体现公司意志，不是公司行为。某本人亦称，公司从未开过正式股东会，也就是说，公司从未通过股东会决议变更公司的经营围和方针。

退一步说，即便确定召开股东会，“以工养林”的决议也因为序违法和内容违法，未取得公上的效力。根据公41条的规定，召开股东会应该提前15日通知股东，公司显然未按法律规定通知；且公司股东丁某某没有参加会议，明显损害其共权。此外，公司不具备建设工资质，其在股东会决议中决定承揽工违反建筑法相关规定，属于违反法律、行规的股东会决议，按照公22条的规定，也应属无效。因此该巨效。

再退一步说，即便认为“以工养林”是某公司的事实行为，也与县工实际运作的事实不相。从做工的整个过来看，、等目对接人不是司的员工，毅、某的名义承揽工，司从未在工合同上签字用章，而之后的工款也是通过、等人打给某或毅。也就是说，做工不是公司的经营目、更不是以公司的名义做出、收也不归公司所有，所以，招投标不是司的业务行为。

2.涉案资金从未进入某公司的账户，未被某公司所控制和使用。

根据鉴定报告显示，对公账户从未进出过工款，只有少量的借资出入，一直没有正常使用。事实上，涉案资金确实大部分都是毅直接通过银行卡支取或者转账给某等人，没有一笔汇入司作司资产。由于涉案工使用的是毅的个人银行卡，司无法对上述资金占有、支配，更没际使用。

3.涉案资金实价替毅个人记账

管理和保管某公司账目和相关资是会计某，而不。其雄大部分时间不在司办公，其记账也主要是记录招投标工地上的一些目支出和收等。其雄辩解其是司记账，但其提供的账目均以往来账目形式期挂账，而使用的银行卡均为毅个人银行卡，毅对涉案的资金咖配、使用，因吹际是为毅个人记账。

4.涉案资金没有以司蛋

鉴定报告显示，涉案资直以来都是直接打给毅等人，司一直以来都是税务零报，由此可以看出，所谓的工款根本不是司的盈利所得，更不是司的资金了。

5.涉案资金是毅和某续合伙干工所得的收

毅和某从2008年开始一起做建设工，2013年司成立以后，二人继续做工目，这是一个而来氮。某借款投资从未以公司名义作出，毅投资是直接打给某等人，收是打给毅等人。因此，从协议内容、招投标名义、投资人、收人的角度综合考虑，从事建设工是毅和某合作的私人行为，所得资金是工的收。

（二）某不存在挪用的行为

公诉认为某挪用了司的资金，将公司的资金私自使用，但应该认识到，某使用的大部分资金均属于为招投标花销、还款等，仍然在和毅两人约定的资金使用围内。根据案件材料反映，对于涉案资金，毅、某、其雄均有权按照约定占有、保管和使用，某将本为私人所有的资金用于两人原先约定的领域，不存在公为私用的情。公诉指控某挪用资金数额达300多万，但某及其家属没有大额的个人支出，没有获取利，甚至因工欠外债400多万，如果挪用，挪为用？即便当真出现了“私为私用”的情，也仅仅是某和毅个人之间疵危机所导致的账目不清，应该通瓜等方式解决。

（三）某没有利用职务便利挪用资金

挪用资职务便利是指本人的职权围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资权力。在本案中，公诉认为某是司的总经理，因此具有掌握公司财物的权力。但实际上，从工商登记来看，某并不属于司的总经理，仅仅是公司的监事，司的总经理是毅，某作司的监事不应再兼任总经理一职；从公司股东会决议来看，变更某司总经理的决议不合法定序和要件，变更未。客观上看，某在进行招投标活动过中，既不管理司的财产、也不保管约定的财产，更不按照规定定期账、检财务收支情。某需要毅打款时需要告知原因，镜，其打款给某也需要毅的同意，也就是说，某根本不具备挪用资身份和权力，不存在利用职务便利的可能性，其闭资金调度仅狡毅私人分工的需要，且大部分欠款也并不经某之手，而是直接通过、去使用。

（四）某没有挪用资主观故意

从案件材料来看，某始辩称，其多年来一直与毅合伙做工，后来成立司开始做园林种植、销售、绿化工，让某做股东，但某还是继续做之前的工工。某主观直认为自己个人合伙做生意，共担风险、共分利润。某在做工过入大量资金，为工目以自己名义借款欠外债400万元，某称侦所侦的部分工实际是自己个人承包、投资的工。由此可笺之间存在很多的债务往来，甚至有结算悍某巨款的可能性。因此，某主观上从未想从司挡用资金，缺乏挪用资金罪的主观故意要件。

二、本案认定某行为构成挪用资金罪的证据不确实、不分

从公诉提供的多份银行卡转账记录来看，毅、某投入的招投标资金未进入司，获取的利润也未进入司，因此涉案资金并非司的资金。从司的营业执照、会议记录、公诉提交的招投标合同书等来看，某不是司的总经理，司从未有过招投标行为，招投标是某和毅基于相互信任，共同干工的私人行为。从某、、、其雄、毅等人的供述和证言来看，涉案资囤招投标支出，而并非是某挪为私用。

对上述证据的相关质证意见已经在审起诉阶提交公诉，在庭审时提交合议庭。在庭审过中，辩护人就公诉的证据材料交质证，对证据的三性、矛盾证据、瑕疵证据、证据的印证和证明力、控方证据体系等问题均作出了说明，在此不再赘述，以庭审过中质证意见为准。

从举证责任来看，涉案资金是否被某挪为私用应该由公诉举证。根据中华共和瓜法四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证民承担，办理刑事案件一审普通序法庭调规五十二条也明确规定，法庭认定被告人有罪，必达到犯罪事实清楚，证据确实、分，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑，定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。也就是说，公诉应当提出某构成挪用资金罪确实、分的证据，排除合理怀疑。

但本案中部分涉案资真实用途明显不明，究竟是某用于借贷给他人、用于盈利活动、违法活动或者其他活动仍然不清楚，因案件发生较早，某本人也对数笔金额的去向记不清楚了，无法排除公用的可能性。

三、犯罪金额认定不准确，对被告人有利的情节未予认定

1.本案检察指控的事实不清楚，公诉指控本案某挪用公司资金302.01万元，犯罪数额较大且拒不归还，但证实的证据并不确实、分。辩护人结合相关证据材料，整理出关于某挪用资案挪用数额的意见作为附表提交给合议庭，以供参考。

2.本案某存在坦白的相关事实，应该予以认定

根据中华共和国刑法六十七条的规定，如实供述自己罪行的，属于坦白。在本案中，某7月22日叫局埇桥分局三八的传唤后，向如实供述了自己的主要犯罪事实，包括姓名、年龄、职业、住址、前科情、工资金用途等具体情，属于如实供述自己的罪行。虽然某一直没有承认自己的行为属于犯罪，但这仅仅是其对自己行为性质的辩解，参考?6日最高关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复，某的行为应该仍然属于坦白，应当予以认定。

四、本案与经济纠纷的界限

挪用资今营企业内部职务犯罪，一般是公司股东、高管利用职务便利，侵犯了公司的财产权而向控告。该罪名其基于股东之间经济矛盾、股东与公司之间经济矛盾而起，因为与经济纠纷界限模糊，标准不清，实将普通的民事纠纷作为犯罪行为来处理。最高关于分发挥审判职实加强产权保护的意见六条规定区分经济纠纷与经济犯罪的界限，坚决防止把经济纠纷当作经济犯罪处理。在本案中，某和毅是共同干工的合伙人，是相互信任的朋友。在达九年的业务过中，资金相互借用、使用并共同支配，个人投资、共同投资、民间借贷、工收等相互混杂，某的多位亲、朋友参与工建设、资金借还环节，二人的债权债务关系极为混乱，多次结算均为完全结清。本次因为后期工财务结算不清，反目为通过刑事报案竭讼序中。因此，基于本案的特殊情，某被指控的行为更多的是私人的民间纠纷，其与典型的公司高管犯别的。

我们还必看到，某和作为定代表人的毅已经┒┝诵槭椋脱钅秤氪筇乒镜莆裎侍獯锍闪艘恢乱饧眯槊魅钅秤氪筇乒静辉儆腥镁婪魑约钅撤牌湓诖筇乒镜墓煞莶⑼顺隽舜筇乒尽４撕螅钐贫硕运窃诖筇乒局獾南粝毓こ探崴阄创锍梢恢乱饧皆俅涡探崴愣啻挝闯虼耍埔愫脱钅持涞木婪淄耆梢酝ü傩薪崴悖滤咚系姆绞浇饩觥?/p>

此致

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辩护人：煜律师

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