时间：2022-11-22 00:25:08来源：法律常识
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作者：熊承星
作者简介：华中科技大学法律硕士，专职律师。中国法学会会员，广州黄埔法院特邀调解员，中国微信诗歌学会会员、湖北诗词学会会员、湖北楹联学会会员
文丨熊承星
今天下午最高院发布了《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。我一直比较关注婚姻家事领域，所以对于这部司法解释也详细看了一遍。下面作简单评析，供大家参考。
01《规定》最大的亮点之一就是明确、细化了精神暴力表现形式。要知道，家暴分为身体暴力（如殴打、冻饿等）和精神暴力两类。其中身体暴力不需要经常、持续发生，理论上讲即便男方打你一个耳光也算家暴；但精神暴力需要符合“经常性”特征，包括侮辱、诽谤、威胁、跟踪、骚扰等方式。骚扰，比如经常发短信或打电话等。
那这个“经常性”如何理解呢？没有明确规定，由法院自由裁量。按普通人的理解习惯即可。
为什么要说上面这个是亮点呢？其实如果从文理解释角度分析，经常性的“威胁、跟踪、骚扰”等行为肯定算是精神暴力的，似乎不需要特别强调。但我们要知道，法院、公安这类国家机关在适用法律时都是“胆小甚微”的，很多时候如果你不给它细化成“办案指南”这种明确化程度的指导文件的，那“有法不依”可能就不是啥奇怪的事了（后面还会讲到这一点）。
02虽说精神暴力也属于“家暴”，但如果想成功申请人身安全保护令的，恐怕法院还是会倾向于认同身体暴力或有身体暴力危险的情形。对于精神暴力这种，除非程度极其恶劣，否则法院也不会轻易下裁定。
03申请人身安全保护令，不需要附带提起离婚诉讼，它是一种单独的程序。
此外，从实务角度而言，即便夫妻双方离婚后，男方如果经常骚扰、恐吓女方的，女方也可以向法院申请人身安全保护令（已有相关新闻报道）。不过，如果严格从法律角度而言，夫妻双方离婚后其实是不符合人身安全保护令的申请条件的。因为双方不再是家庭成员关系，也没有再生活一起。将其适用到离婚后的情形，法理上而言至少是扩张解释。也因此，对于离婚后想申请人身安全保护令的，法院如果不同意也是正常的。
04申请人身安全保护令需要提交相关证据。如果证据在公安、医院等保留的，可以申请法院调查。
申请人身安全保护令需要证明事项是让法院相信申请人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的事实存在“较大可能性”。
这里的“较大可能性”，是一种证明标准，证据法上称为“盖然性占优”（也有学者称为“优势证据”或“优势盖然性”、“释明标准”等），一般是一些程序性事项（2019年《民事证据规定》第86条第2款有相关规定）。
那这个“较大可能性”通俗理解是啥意思呢？简单说就是，法院根据申请人提交的证据，经综合分析后认为她遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的可能性高于50%。
如果还不理解，那再举例：比如法院收到某女性人身安全保护令的申请后，可能会亲自询问男方，而男方则很可能会矢口否认。这种情况下，法院最终根据相关证据进行分析，只要法官心里认为女方陈述的真实性大于男方陈述的，这种程度就属于“较大可能性”了，法院就可以下裁定签发人身安全保护令。
05要注意区分，法院同意签发人身安全保护令的证明标准是“盖然性占优”，但法院认定家暴事实的证明标准仍然是“高度盖然性”（《规定》第9条）。
那《规定》中为何会同时出现这两种不同证明标准呢？
其实不矛盾，也不难理解。法院签发人身安全保护令的目的是保护可能面临家暴危险的弱势群体。如果一直死板、严厉要求过高的证明标准（“高度盖然性”证明标准是民事诉讼领域最为常见的证明标准，这种证明标准其实已经不低了），那可能会带来许多不可把控的安全隐患。所以，宁可降低标准也要加大保护力度，这本身就应该是人身安全保护令这种制度设计的初衷。
而在离婚诉讼中，法院认定家暴，需要认定的是过去发生、存在过的事实，而非危险。比如，男方曾经几十次说要打死女方但一直没有真正动手的，这种情形下法院可以签发人身安全保护令，但在实际的离婚诉讼中就不太容易认定这种“精神暴力”。因为离婚诉讼中法院认定家暴事实后，一来是可能将其作为法定离婚事由从而判决双方离婚，二来可能因为认定了家暴事实后对女方有相应的离婚损害赔偿。所以，实际的离婚诉讼实务中，家暴的认定并不容易。其证明标准理论上是“高度盖然性”，实际操作上可能还严于“高度盖然性”。
所以，我们要重点理解人身安全保护令的签发条件。只要女方（少数情况下也可能是男方）存在被家暴的现实危险可能性的，就符合申请条件。但如果这种现实危险没有转化为现实的，那还不是家暴，所以在离婚诉讼中不能认定为家暴事实。
只是，如果女方经常性、持续性的面临家暴危险，那至少在逻辑上确实是符合“精神暴力”的内涵的。但实务中是否能被法院认定，那又是一回事了。
06我在《如何看待诗人余秀华与男友杨槠策分手事件？》一文中有讲过，公安机关对于打架斗殴这类治安案件，认定违法事实的证明标准，一般是高于高度盖然性证明标准的，其实就是刑事诉讼领域的“排除合理怀疑”标准。
关于“高度盖然性”和“排除合理怀疑”这两种证明标准在实务中如何理解，我举个简单例子：比如在离婚诉讼中，女方提交了报警记录、医院诊疗记录（显示是凌晨1点左右去医院治疗）、伤口照片等证据，声称其丈夫于XX年XX月XX日对其家暴。在民事诉讼中，证明家暴事实一般要符合两个要件才能认定，一是女方确实有受伤事实，二是该伤是男方殴打所致。例子中女方所列举的上述证据只能证明受伤的事实，是无法直接证明男方殴打他这个事实的。要知道，报警记录只能证明一方报过警，生活中确实有女方因一点鸡毛蒜皮小争吵就报警的（比如男方只打了她一巴掌。当然，理论上而言，打一巴掌也属于家暴了）。也就是说，如果按刑事诉讼中“排除合理怀疑”标准来认定家暴的话，那女方的主张是不能采信的；但是在民事诉讼中，就本例而言，一般都是可以认定家暴事实的。因为凌晨时分，女方受伤，报了警，去医院治疗，这一些列的证据是可以认为达到了“高度盖然性”标准的。至于男方否认家暴事实的，需要自己举出反驳证据，无法证明的，推定女方主张成立。
所以，《规定》第6条列举的那些证据种类，如果用于申请人身安保保护令是绰绰有余的；但如果是想让公安依据那些证据对男方进行治安拘留，恐怕在证据数量、证明力度上就要严格许多了。
07《规定》另一大亮点是明确规定，离婚案件中，判决不准离婚或者调解和好后，被申请人违反人身安全保护令实施家庭暴力的，那申请方可以立即再起诉离婚，而不用受“六个月”期限限制。
08《规定》最大的亮点，我认为就是第12条规定：被申请人违反人身安全保护令，符合《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照刑法有关规定处理。
这里有点讽刺的是，其实2016年出台的《反家庭暴力法》第34条早就有相关规定，“被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。”
对于人身安全保护令这种法院文书，属于裁定形式，理论上讲，如果男方违反保护令继续经常恐吓或威胁女方的，当然是完全符合拒不执行判决、裁定罪的。但正如我上面提到的，只要法律条款上有一点不细化、不明确规定的，公安、法院这些机构就容易“束手束脚”，不大容易轻易适用。
我有一个形象比喻，对于这种法律适用问题，公权力机关有时就像牛被按头喝水一样，必须三令五申、一点点明确、细化出台近乎“办案指南”的操作手册，才可能有实效。否则一旦落到实务，就完全是另一番模样了。
刑事手段和治安处罚手段，效果上当然完全不同，对男方的威慑力也不同。以目前我国的法律体系设计，就算男方对女方家暴好几次的，就算公安每次都对其进行治安拘留的，也难以因此就认定为其构成虐待罪。但如果凭借这个违反人身安全保护令要求追究其刑事责任的，那入罪门槛就相对低多了。
这也为广大女性同胞提供了一种策略思路（下面有细讲）
09《规定》的法律解读部分说完了。这里说一点实务操作方面的建议，广大女性同胞有必要了解。
? 对待家暴的心态问题：我一直有一种偏见（许多离婚律师也有这种观点），男人家暴和出轨一样，只有0次和N次的区别，不太可能中途浪子回头、改正。如果你作为女性轻易相信男方的鬼话的，那最终的结局极大概率是惨淡收场。
一个男人对女人家暴，绝对是性格问题。这里还不扯啥修养问题。如果说男人面对女人的言语刺激、辱骂等，受不了、忍耐力低的可以回骂（当然，互相骂也是不好的），但也不至于动手打人。打了人，只能说明其性格里有易怒、脾气暴躁的基因。和这种男人一起生活，严重的可能有生命危险，轻的也有人身安全隐患。如果不信，可以在百度或微博轻易搜到相关新闻报道。
女人选男人，哪点最重要呢？我认为是人品。其他的啥物质条件、颜值高低等都是次要的。要知道，脾气暴躁的男人，无论是分手还是离婚，都容易出现“分手暴力”。那这种暴力会演变到哪种程度，那只有天知道了。
当然，我也知道许多女性是做不到这一点的。毕竟离婚是大事（离婚成本对女性而言确实太高），对于当局者而言，是难以因为一次男方家暴或出轨就愿意离婚的。但道理其实很简单，只有当女方后面经历一次次被家暴或被出轨后，才会体会到我上面说的是真理。
? 遭遇家暴或面临家暴的危险时：
①面对家暴男，吵架时不要和对方继续争吵，否则只会助长其暴力气焰、给自己带来更大的人身危险。服软是最佳策略。
②平时要有及时取证的意识。无论是面对对方经常性的言语辱骂还是人身威胁，都可以打开手机录音或者录视频（以备后用）。家里条件允许的话，可以安装一个监控视频。
③如果对方对你动手了，比如打你耳光或者拿东西砸你了，要及时躲到房间将房门反锁或者趁机跑出去躲好，同时立即打110报警，并向父母或亲友求助。
④民警赶到后，强烈要求民警对其立案处理。从法律上讲，只要男方动手打了你的，你都有权利要求民警按《治安管理处罚法》对其依法处罚。其实不需要达到流血的程度。
⑤同时，抽空去法院提交申请，要求法院出具人身安全保护令。如果这个时候女方还不愿意提离婚、愿意给对方机会继续相处的，那要求男方出具一份悔过书或者保证书，将家暴事实发生时间、地点、后果等详细写清楚，签字按手印。原件保留好。
⑥拿到法院出具的保护令后，如果后面男方再次出现家暴行为了，一是坚决要求离婚；二是收集好相关证据后及时向公安提起刑事控告，要求公安追求其拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。
注：这部司法解释的初衷是极好的，但最终在实务操作中会是啥样子，说实话，我依然是持悲观态度的。
p.s对于家暴这个社会性症结，我一直认为，社会上家暴事件层出不穷、难以制止的主要根源在于基层派出所民警没有从本根上转变观念。
其实，关于预防和制止家庭暴力相关的法律法规，我国早就出台了一箩筐了。奈何基层民警的办案观念难以转变，总将其视为家事。常见的情形是，受害女性报警后，民警虽然出警了，但往往以没有造成严重伤害后果或者将家暴视为“家庭纠纷”为由不予处置。这无疑只会助长家暴男嚣张气焰。
从处理家庭暴力事件的方式或渠道而言，可以求助居委会、村委会、妇联，也可以求助公安，也可以求助法院。法律层面不可谓不全面。但最有效的，其实就是公安民警这一环节。当发生家暴后，最有效、最有威慑力的，其实就是公安依法对其拘留。但就是这个最重要的环节却在现实生活中变得最为“薄弱”，基层派出所其实没有完全发挥出应有的当担和作用。
我为什么说公安才是主要环节呢，有人可能会说，人品才是最主要的，只有男人自觉不对女方家暴才是治本（言外之意，女性挑选好男人才最重要）。但，人品这种东西，可靠么？所以，还是扯淡而已、不切实际。
每当发生家暴事件时，女方自己的父母或者公婆、亲友可能都会劝你忍耐，不要轻易提离婚等等。而社会上每次被报道出来的恶性家暴事件（甚至演变为故意伤害罪刑事案件）都是因为这一次次忍耐导致的恶果。
你愿意为了家庭稳定忍耐、不追求其法律责任，但对方会为了你改变么？
我一直相信一点，这世上最不可信的就是人性。
孙敏是一名年近60岁的中年女性，带着一副深色的墨镜，打扮看上去比实际年龄要年轻不少。话语间也很坚定，表明了自己找律师的主要诉求就是离婚。
孙敏说自己和丈夫苏玉结婚30多年，丈夫一直对自己是长期家暴，说着摘下眼镜，这才看到她眼角上的陈旧的伤痕，说着还捋起她的袖子，胳膊上还有几处伤疤。并说这仅是能看到的，头皮上还有多处伤疤，都被头发掩盖着。结婚后，孙敏一人不仅在外工作挣钱养家，还要照顾孩子，男方却一直工作不稳定，脾气暴躁，经常在外生事，回到家心情不好，有一点小矛盾就会对她大打出手，她实在忍无可忍，有一次试探性的提出离婚，更是遭到一顿暴打，男方还扬言如果离婚，这个家的人谁都别想活命。而且孙敏的原生家庭封建思想很重，结了婚就不许离婚，否则就是很丢人的事情，父母会觉得在亲戚朋友面前抬不起头。直到去年，她的女儿大学毕业，在国外定居后，她才敢提起了离婚。
案件焦点
家庭暴力是应当判决离婚的法定情形，本案举证证明被告对原告实施家庭暴力成为重点。
案情裁判
最终，一审法院根据原告提供的证据认定被告的行为构成家庭暴力，双方感情已破裂，判决准予双方离婚，被告不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。孙敏终于走出这半生梦魇。
律师后语
实践中，对于初次起诉离婚，又无充分证据证明双方感情确已破裂的，人民法院本着维护婚姻家庭稳定原则，一般判决不予离婚。但是根据我国《民法典》婚姻家庭编第一千零九十七条的规定：“如感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚，其中第(二)项是实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的。”由此可见，人民法院在审理离婚案件判断感情是否确已破裂时，实施家庭暴力是判决离婚的法定事由之一。
什么是家庭暴力？我国《反家庭暴力法》第二条规定，家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。
认定构成家暴要具备几个要件：1、《反家庭暴力法》将家庭暴力的主体限定为家庭成员之间,而家庭成员又限定为配偶、父母、子女及其他共同生活的近亲属,同时该法又规定了家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。也就是现实生活中情侣同居关系、家庭雇佣关系、亲属照料关系等共同生活主体之间发生的暴力行为也属于家庭暴力。2、家庭暴力的行为分为两种：一是殴打、捆绑、残害、限制人身自由等直接暴力方式表现的家庭暴力；二是以谩骂、恐吓等非直接暴力方式表现的家庭暴力。其中只有非直接暴力方式的家庭暴力才要求以反复性、经常性为要件，而对于直接暴力方式的家庭暴力，即便一次也构成家庭暴力。3、后果上对身体及精神造成伤害，不以是否造成严重后果为要件，轻微的家庭暴力也属于家庭暴力，如果造成严重后果的，则应当根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等相关规定另外追究其相应的责任。
那么如果遭遇家庭暴力怎么取证？有以下几种方式：
第一，向公安机关报案
报警后一定要求公安机关出警后制作双方当事人的讯问笔录，还可以申请公安机关对加害人出具行为告诫书，伤构成轻微伤的公安机关依法作出治安管理处罚后，抄送决定书副本给受害人，构成轻伤及以上级别的，公安机关对受害人的伤情进行鉴定后，出具伤情鉴定报告书以及刑事拘留通知书等。提示一下，派出所的询问笔录，当事人不能自行调取，需申请人民法院调取。
第二，向社会组织申请调解
只要双方当事人同意，村居民委员会、妇联组织，反家暴社会组织、双方用人单位等机构，都可以作为当事人的调解机构组织家庭调解，如果调解未果，后续发生诉讼，当事人可以申请法院调取该组织机构所做的调解记录，当然一定要要求相关机构做好书面记录，不要仅仅是口头调解。
第三，对施暴现场进行拍照或录像
照片、录像证明家暴造成的身体伤痕以及打砸现场的情况，可作为证明夫妻间发生过家暴行为的直接的证据。
第四，去医院进行治疗诊断
如果伤情比较严重，一定要及时就医，去医院做相应检查，病历本诊断证明书，医药费收据等书面材料，病人可以自己获取和打印，医院也可以盖章，证据可以证明伤害发生时间，地点，伤害部位伤情情况及伤害后果，治疗情况等，对证明有家暴行为有重要作用。
第五，家中安装摄像头，对施暴现场进行录音、录像
如果发生家暴，一时还要在一起生活，一定要在家中安装摄像头，这样在发生家暴时就可以轻松获得证据。
第六，向人民法院申请人身安全保护令
家暴行为如果多次发生的话，很可能会形成习惯，受害人的家庭环境会变得极为危险，需要好好考虑能否常年忍受，家暴是法定的离婚理由，必要时可以起诉离婚解决，如果暂时不打算起诉离婚，也可以向人民法院申请出具人身安全保护令，人身安全保护令由申请人或被申请人居住地，家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。
第七，寻求第三方的证人证言，子女的证言
发生家暴行为时，如果周围有第三人，则目睹或听到家暴发生情况的邻居，同时未成年子女都可作证，证明存在家暴情况，当然，前提是这些人未来愿意出庭作证。
第八，当事人的自我陈述和自认
如果当事人自己承认有家暴行为，可以直接认定。有些施暴者，实施家暴造成对方伤害后，也会极为懊恼和悔恨，会主动或被动书写保证以后不再动手打人的承诺书，保证书和悔过书，也可作为存在家庭暴力的直接证据。
关于精神侵害，反家庭暴力法第二条规定，精神侵害也算家庭暴力的一种，但实务中，证明对方言语侮辱和威胁造成精神伤害，一般需提供自己的精神损害证明，有时甚至需提供言语威胁与损害后果之间的存在因果关系的鉴定证明，证明标准较高。
家暴行为的认定，实务中并无严格标准，一般常见的轻微伤，夫妻间的抓挠对方，产生一两处抓痕，造成皮下软组织搓伤，或一方扇了对方一耳光，对方皮肤轻微红肿等，是否构成家庭暴力，主要靠法官自由裁量权，所以一定要保存证据，进行综合佐证才能证明家暴行为。
守护正义
最后，希望大家如果面对家暴要勇于说不，如果暴力行为上升到犯罪，更要依法定罪量刑。如果家庭暴力属于对女性（少数男性）个体的伤害。那么，唐山群体殴打女性事件，则是对女性群体的暴行。家暴的漠视、社会暴力的麻木，已不仅仅是道德层面的褒贬，更是对法律作为最后一道防线的藐视与挑衅。如果法律失守，每个人都有可能就是下一个受害者，守好这最后的防线，为他人就是为自己。
何为家庭暴力？
家庭暴力是指发生在由婚姻或亲密关系、血缘和法律而联系在一起的家庭成员之间的暴力。它包括在家庭关系中发生的身体、性、情感等方面的暴力，同时包括威胁施以暴力的行为。家庭暴力可能发生在夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙等家庭成员之间 。今天就说一下最常见的发生在夫妻之间的家庭暴力。
案情：金某、钱某双方经人介绍相识，于2016年2月24日登记结婚，同年生育一男孩，因双方婚前了解不够，性格不合，婚后双方常因家庭琐事吵架，且钱某时有殴打金某的行为。
2018年7月14日晚，金某在某公司上班时，因不愿和钱某回家，钱某与该公司产生纠纷并打碎公司玻璃，被公安局行政拘留五日。2019年1月29日下午，双方吵架后钱某又殴打金某，造成金某全身多处软组织挫伤，经司法鉴定，构成轻伤。金某难以忍受钱某的行为，诉至法院，要求与钱某离婚。钱某则辩称夫妻吵闹打架是正常的事情，法院不应支持金某要求离婚的请求。
评析：金某常遭钱某的殴打，严重损害了双方的夫妻感情，导致双方夫妻感情破裂，故金某要求与钱某离婚的诉讼请求，符合事实及法律规定，应予以支持。法院准予金某与钱某离婚;婚生儿子由钱某抚养，金某每月承担儿子的抚养费。
在审判实践中，对家庭暴力案一般在调解不成的情况下，只要家庭暴力证据充分，法院会支持受害者的请求作出离婚判决。
而受害者在遭受暴力时往往缺乏保留证据的法律意识，或根本不知道在适当的时间内到相关部门做法医鉴定，从而错过了最佳的证据保留时机。所以,证据不足往往是受害者保护自己合法权益的主要障碍。
在本案中,金某有当地法医学司法鉴定所出具的《人体损伤检验鉴定书》和公安局派出所的证明证实钱某的家庭暴力行为，所以她的合法权益得到了法院的支持。
因此，在家庭暴力发生后，受害人应立即到医院或司法机关做法医鉴定或报警，以保存证据来维护自己的合法权益。
最后祝大家都能够家庭和和美美，阖家欢乐！
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