缓刑六个月能当律师吗吗,逮捕后判处缓刑

时间:2022-10-06 15:56:07来源:法律常识

“蓝律师,我老公能不能取保候审?能不能判缓刑?真的拜托您辩护了!为了他的事情,我最近瘦了十斤。我想等着他出来,带他回家。”

记得有电影台词说,刑事律师看到的是一个坏人最好的一面,而离婚律师看到的却是一个好人最坏的一面。

这台词有些极端,不过,作为刑事律师,我接触过形形色色的人。王顺(化名)是其中之一。王顺无证卖烟,涉嫌非法经营罪。常见的行为,常见的罪名。王顺给我的印象是,老实巴交。王顺妻子给我的印象是,与王顺相濡以沫。

王顺在公安侦查阶段和检察院审查起诉阶段都是取保候审,在法院阶段突然被逮捕,羁押在看守所。王顺几乎丧失信心,感觉要判实刑了。我作为辩护人,坚定目标,递交多份法律意见书,认为构成从犯、自首,情节较轻,可以适用缓刑,庭前、庭后反复和办案法官良性沟通,当庭综合法律、事实、证据,综合国法、天理、人情而全力辩护。近日,王顺终于宣告缓刑,从看守所释放,重获自由。

一桩被法院逮捕后最终缓刑案件 | 蓝天彬律师

一、无证卖烟突然被抓

去年夏天,王顺的妻子通过朋友介绍,找到我。王顺妻子说,王顺在妹妹王萍(化名)的店里打工,帮忙卖水果、卖零食,顺便卖烟。没想到店里没有烟草专卖零售许可证,王顺与妹妹王萍都涉嫌非法经营罪,被公安机关刑事拘留。我进行初步分析。几天后,王顺的妻子再找到我,正式委托我辩护。

王顺和妹妹王萍被取保候审,后移送检察院审查起诉。公安机关认为,2019年10月至2021年4月间,王顺和妹妹王萍在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下,在店内销售卷烟,销售金额32万余元。

我反复查阅卷宗,思考有没有可能不起诉。我撰写第一份法律意见书,递交给检察院,并和检察官沟通。

1、王顺系小店普通员工,没有非法经营的犯罪故意。

王顺受雇于王萍,是王萍小店的员工,就是一个打工人员,每月工资六千元,所起作用小。

在王顺成为这家小店的员工之前,这家小店就开始卖烟了,王顺作为小学文化的人,想当然地认为这家小店是合法经营的,有营业执照就可以了。王顺只有小学文化水平,不能期待他认识到卖烟还需要有烟草专卖零售许可证,不具有期待可能性。这不像贩卖毒品,普通人都应该知道这是违法犯罪行为。如果王顺知道这是违法犯罪行为,他不可能为了每个月六千元的工资继续参与卖烟,反而会阻止妹妹王萍从事违法犯罪的生意。也就是说,王顺没有非法经营的犯罪故意。

2、王顺形式上入罪,但实质上无罪。

从形式上看,王顺似乎构成非法经营罪,但从实质上来看,王顺就是一个员工,领取固定工资,没有利润分成,他付出了大量劳动,包括对于卖零食、卖水果等方面的劳动,才获得相当的回报,情节显著轻微,社会危害性小,可以不认为是犯罪。

辩护人认为,办理非法经营罪案件,应当贯彻宽严相济的刑事政策,重点打击出资者、经营者。对于受雇佣从事一般活动的普通员工,除了参与利润分成或者领取过分高额工资的以外,一般不应追究刑事责任,可进行行政处罚。

3、即使王顺涉嫌犯罪,也仅仅起到次要作用、辅助作用,系从犯,可以考虑免除处罚。

4、王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,系自动投案,并如实供述,系自首。

5、王顺积极提供上家联系方式,协助司法机关抓捕。

6、王顺愿意退出违法所得,认罪悔罪态度好。

此后,我多次和检察官交流,我认为王顺符合《刑事诉讼法》规定的酌定不起诉的条件。我还申请对王顺涉嫌非法经营罪一案进行公开审查,我认为王顺是否构成非法经营罪存在较大争议,可以邀请人大代表、政协委员、特约检察员参加公开审查会,真正地审查是否构成犯罪、是否可以不起诉,如此可以实现法律效果、社会效果的统一。

二、全力争取认定自首

和检察官沟通几轮后,检察官仍然认为王顺构成犯罪。我转变辩护策略,王顺涉案金额32万余元,起步就是五年有期徒刑,要通过争取认定为从犯和自首,减轻处罚,降到三年以下有期徒刑,进而希望检察院建议适用缓刑。检察官同意认定王顺为从犯,但不同意认定为自首:烟草专卖局工作人员接到举报后,到王顺所在的店面查处,并现场报警,王顺在现场被公安机关抓获,这不好认定为自动投案。

我马上进行类案搜索,发现全国部分类似案件确实不认定为自首,但仍然有几个类似案件被认定为自首。我还搜索学术文章,尤其是戴杰文《浅析行政执法机关查处案件移送公安机关的过程中自首的认定》,借鉴思路。综合研究后,撰写《关于王顺涉嫌非法经营罪一案建议认定为自首的法律意见书》,向检察院递交。

1、王顺明知烟草专卖局人员报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实,应当视为自动投案。

4月21日,烟草专卖局检查店面,当天王顺在店里上班,王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,抓捕时无拒捕行为,系自动投案。到案后,王顺在第一次讯问时即如实供述,此后也多次稳定供述事实。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的。烟草专卖局人员可以视为“他人”,符合该规定情形。

(1)本案的案发具有一定的被动性,但王顺的到案具有主动性和自愿性。

第一,本案的案发具有一定的被动性。本案系因烟草专卖局接到举报,赴现场当场将王顺查获,本案的案发一定程度上违背了王顺的主观意愿,被烟草专卖局查处并不是他所愿意看到的结果。第二,本案的到案具有很大的主动性和自愿性。案发后,行政机关并未对王顺采取强制措施限制其人身自由,王顺在客观上可以逃走的情况下,仍留在现场等候民警,体现了自愿将自己交付法律制裁的主动性,应认定为自动投案。

(2)先前的行政处理程序与自动投案并不矛盾。

非法经营罪案件进入司法程序之前,有一个先前的行政处理程序。案件是否需要受到刑事法律追究,须首先进行行政法律层面是否需要追究责任的考量。

根据司法解释规定:“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案中,虽然案件已经被烟草专卖局查处,但尚未被公安机关发觉,因为案件仍在移送过程中;退一步讲,即便案件已经移送至公安机关,但公安机关尚未对王顺进行讯问、采取强制措施。王顺仍然有自动投案的可能性,仍然是符合《解释》对自动投案的规定。因此,烟草局的先行查处程序并不影响王顺自动投案的成立。

(3)根据存疑时有利于嫌疑人的原则,宜认定为自动投案。

本案中,是否自动投案存在一定的争议。在这种情况,应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释,应根据存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则,认定王顺为自动投案。如此,才能体现刑罚的谦抑性,才能体现宽严相济的刑事政策。

2、司法实践中有多个类似案例认定构成自首。

南京市高淳区人民法院(2013)高刑二初字第64号刑事判决书、浙江省嵊州市人民法院(2013)绍嵊刑初字第563号刑事判决书、安徽省天长市人民法院(2019)皖1181刑初447号刑事判决书等类似案件显示,被告人非法经营卷烟被烟草专卖局发现后,能配合烟草执法人员检查和调查取证,明知烟草机关已报警并将移送案件,仍然等候警察到来,到案后如实交代其犯罪事实,系自首,可以减轻处罚。

综上所述,王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,系自动投案,并如实供述,系自首,建议检察机关认定其构成自首。

最终,检察官采纳了关于自首的意见。检察官说,考虑到自首和从犯,减轻处罚,建议三年有期徒刑。我说,能否建议适用缓刑。检察官说,不直接建议适用缓刑,但不反对缓刑,最后由法院来判决。

三、当事人突然被逮捕

案件移送法院后,我继续和法官沟通。

出乎意料的是,王顺突然被法院决定逮捕,并由公安机关执行。

我马上和检察官沟通,检察官也很意外,认为没有必要羁押,建议我递交《羁押必要性审查申请书》给检察院,由检察官和法官沟通。

我一方面撰写《羁押必要性审查申请书》,另一方面向法院递交《取保候审申请书》。

这段时间,是王顺和妻子最难熬的日子。王顺在看守所,妻子在外面担心、焦虑。王顺妻子说暴瘦十斤,希望能尽快等到王顺出来,带回福建老家。接下来,王顺妻子在南京苦等两个月。

四、综合法理情辩护

法官没有同意取保候审,此后,我在法庭上全力辩护。

在发问环节,我问王顺:你是怎么到案的?你在店里具体做什么?每天工作多少小时?每个月工资多少钱?有没有入股?卖烟有没有利润分成?钱都给谁了?案发前,你妹妹王萍是不是还拖欠你的工资?拖欠多少钱?你为什么会帮王萍进货进香烟?你帮王萍进了多少香烟?钱都是谁出的?你平时抽烟吗?抽多少?你有没有帮忙抓捕上家?提供了什么?你家里几个孩子?在读几年级?妻子和父母身体怎么样?你最近状态怎么样?你对自己的行为怎么认识?你愿不愿意缴纳罚金?

王顺一一回答,并哽咽着说,“很后悔自己的行为,最近经常失眠,感到非常后悔,经常自己钻牛角尖,经常唉声叹气,我从来没想过打工会造成这个后果,头发都白了,精神压力太大了”。

我问王萍:王顺是不是在你那里打工?一天工作多长时间?每个月工资多少?有没有在店里面入股?在店里面有没有利润提成?店里面赚的钱是不是都转到你的银行卡上?王顺帮你购买香烟的钱,是不是你转给他的?

我还当庭提交几份相关材料:1、王顺和王萍、苏某的交易记录,证明虽然王顺参与转账给上家苏某,但这是王顺老板王萍的钱,王顺只是代为转给上家苏某。2、福建省某村民委员会证明,证明王顺平时表现良好,邻里关系和睦,待人真诚。3、王顺父母的病例资料,证明患有高血压、糖尿病等。4、王顺捐款一千元的支付记录,证实王顺热心公益。5、证人宋某和洪某证言,证明王顺是打工人员,每天从早上八点工作到晚上十一点,工作内容为卖饮料、零食、关东煮等。6、南京近五年非法经营罪类案报告。

在辩论环节,我发表辩护意见:王顺系小店普通员工,是否具有非法经营的犯罪故意需慎重认定。王顺系小店普通员工,没有利润分成,犯罪情节较轻。王顺起到次要作用、辅助作用,系从犯。王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,系自动投案,并如实供述,系自首。王顺认罪悔罪态度好,有悔罪表现,愿意缴纳罚金。王顺没有再犯罪的危险。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。司法实践中对此类案件多有判处缓刑。王顺情况特殊,其系家庭唯一的经济支柱,有两个孩子,妻子和父母体弱多病,都需要王顺照顾。

我在法庭上说,法律是专业的,同时也是从民众之中产生的。普通民众看到王顺作为小店员工,辛辛苦苦打工赚钱,在不知道违法犯罪的情况下帮忙卖烟,普通民众的第一反应是不应该承担过重的刑事责任。这也是普通民众朴素的正义观的体现。如果我们法律人手里只有卷宗,眼里只有法条,不能设身处地地考虑王顺的遭遇,办案效果将会大打折扣。我们要注重考虑司法结论是否顺应国法、天理、人情。“天下之情无穷,刑法所载有限”。在办案中要考虑老百姓的朴素正义观,在法律范围内最大限度地接近社会预期,力保我们的共情点和同理心与民众同频共振,而不能机械办案、就案办案。近年来,追赶小偷致死案、醉驾救妻案、昆山龙哥案等一系列案件不起诉,正是顺应了国法、天理、人情。王顺涉嫌非法经营罪一案,亦可作如是观。王顺有两个孩子,一个在读小学二年级,另一个在读初中三年级,如果王顺被判实刑,将影响两个孩子的身心健康。王顺的妻子和父母均无业,且患病,王顺是家庭唯一支柱,如果王顺被判实刑,整个家庭可能都垮了。恳请法院对王顺判处三年以下有期徒刑,并宣告缓刑。

在法庭上,我看到法官和陪审员认真听着,王顺和妻子不时抽泣着。开庭后,王顺妻子对我说,蓝律师在法庭上讲得很好,感觉到有希望了。我继续和法官沟通,法官态度温和,我也感觉缓刑有望。

很快地,王顺被判处三年有期徒刑,缓刑三年六个月。王顺终于可以和妻子回福建老家了。

END

蓝天彬律师:江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任,南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员,前政法记者,毕业于厦门大学,专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。

随便看看
本类推荐
本类排行
热门标签

劳动者 交通事故 用人单位 劳动合同 债务人 协议 自诉 房屋 土地 补偿费 案件 债务 离婚协议书 公司 债权人 合同 甲方 最低工资标准 交通 车祸 债权 伤残 条件 鉴定 工资 程序 补助费 拆迁人 刑事案件 兵法 期限 标准 交通肇事 解除劳动合同 财产 补偿金 客户 当事人 企业 法院