时间：2022-10-06 15:56:07来源：法律常识
“蓝律师，我老公能不能取保候审？能不能判缓刑？真的拜托您辩护了！为了他的事情，我最近瘦了十斤。我想等着他出来，带他回家。”
记得有电影台词说，刑事律师看到的是一个坏人最好的一面，而离婚律师看到的却是一个好人最坏的一面。
这台词有些极端，不过，作为刑事律师，我接触过形形色色的人。王顺（化名）是其中之一。王顺无证卖烟，涉嫌非法经营罪。常见的行为，常见的罪名。王顺给我的印象是，老实巴交。王顺妻子给我的印象是，与王顺相濡以沫。
王顺在公安侦查阶段和检察院审查起诉阶段都是取保候审，在法院阶段突然被逮捕，羁押在看守所。王顺几乎丧失信心，感觉要判实刑了。我作为辩护人，坚定目标，递交多份法律意见书，认为构成从犯、自首，情节较轻，可以适用缓刑，庭前、庭后反复和办案法官良性沟通，当庭综合法律、事实、证据，综合国法、天理、人情而全力辩护。近日，王顺终于宣告缓刑，从看守所释放，重获自由。
一、无证卖烟突然被抓
去年夏天，王顺的妻子通过朋友介绍，找到我。王顺妻子说，王顺在妹妹王萍（化名）的店里打工，帮忙卖水果、卖零食，顺便卖烟。没想到店里没有烟草专卖零售许可证，王顺与妹妹王萍都涉嫌非法经营罪，被公安机关刑事拘留。我进行初步分析。几天后，王顺的妻子再找到我，正式委托我辩护。
王顺和妹妹王萍被取保候审，后移送检察院审查起诉。公安机关认为，2019年10月至2021年4月间，王顺和妹妹王萍在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，在店内销售卷烟，销售金额32万余元。
我反复查阅卷宗，思考有没有可能不起诉。我撰写第一份法律意见书，递交给检察院，并和检察官沟通。
1、王顺系小店普通员工，没有非法经营的犯罪故意。
王顺受雇于王萍，是王萍小店的员工，就是一个打工人员，每月工资六千元，所起作用小。
在王顺成为这家小店的员工之前，这家小店就开始卖烟了，王顺作为小学文化的人，想当然地认为这家小店是合法经营的，有营业执照就可以了。王顺只有小学文化水平，不能期待他认识到卖烟还需要有烟草专卖零售许可证，不具有期待可能性。这不像贩卖毒品，普通人都应该知道这是违法犯罪行为。如果王顺知道这是违法犯罪行为，他不可能为了每个月六千元的工资继续参与卖烟，反而会阻止妹妹王萍从事违法犯罪的生意。也就是说，王顺没有非法经营的犯罪故意。
2、王顺形式上入罪，但实质上无罪。
从形式上看，王顺似乎构成非法经营罪，但从实质上来看，王顺就是一个员工，领取固定工资，没有利润分成，他付出了大量劳动，包括对于卖零食、卖水果等方面的劳动，才获得相当的回报，情节显著轻微，社会危害性小，可以不认为是犯罪。
辩护人认为，办理非法经营罪案件，应当贯彻宽严相济的刑事政策，重点打击出资者、经营者。对于受雇佣从事一般活动的普通员工，除了参与利润分成或者领取过分高额工资的以外，一般不应追究刑事责任，可进行行政处罚。
3、即使王顺涉嫌犯罪，也仅仅起到次要作用、辅助作用，系从犯，可以考虑免除处罚。
4、王顺明知烟草专卖局人员报警，仍在现场等待警方处理，系自动投案，并如实供述，系自首。
5、王顺积极提供上家联系方式，协助司法机关抓捕。
6、王顺愿意退出违法所得，认罪悔罪态度好。
此后，我多次和检察官交流，我认为王顺符合《刑事诉讼法》规定的酌定不起诉的条件。我还申请对王顺涉嫌非法经营罪一案进行公开审查，我认为王顺是否构成非法经营罪存在较大争议，可以邀请人大代表、政协委员、特约检察员参加公开审查会，真正地审查是否构成犯罪、是否可以不起诉，如此可以实现法律效果、社会效果的统一。
二、全力争取认定自首
和检察官沟通几轮后，检察官仍然认为王顺构成犯罪。我转变辩护策略，王顺涉案金额32万余元，起步就是五年有期徒刑，要通过争取认定为从犯和自首，减轻处罚，降到三年以下有期徒刑，进而希望检察院建议适用缓刑。检察官同意认定王顺为从犯，但不同意认定为自首：烟草专卖局工作人员接到举报后，到王顺所在的店面查处，并现场报警，王顺在现场被公安机关抓获，这不好认定为自动投案。
我马上进行类案搜索，发现全国部分类似案件确实不认定为自首，但仍然有几个类似案件被认定为自首。我还搜索学术文章，尤其是戴杰文《浅析行政执法机关查处案件移送公安机关的过程中自首的认定》，借鉴思路。综合研究后，撰写《关于王顺涉嫌非法经营罪一案建议认定为自首的法律意见书》，向检察院递交。
1、王顺明知烟草专卖局人员报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，应当视为自动投案。
4月21日，烟草专卖局检查店面，当天王顺在店里上班，王顺明知烟草专卖局人员报警，仍在现场等待警方处理，抓捕时无拒捕行为，系自动投案。到案后，王顺在第一次讯问时即如实供述，此后也多次稳定供述事实。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。烟草专卖局人员可以视为“他人”，符合该规定情形。
（1）本案的案发具有一定的被动性，但王顺的到案具有主动性和自愿性。
第一，本案的案发具有一定的被动性。本案系因烟草专卖局接到举报，赴现场当场将王顺查获，本案的案发一定程度上违背了王顺的主观意愿，被烟草专卖局查处并不是他所愿意看到的结果。第二，本案的到案具有很大的主动性和自愿性。案发后，行政机关并未对王顺采取强制措施限制其人身自由，王顺在客观上可以逃走的情况下，仍留在现场等候民警，体现了自愿将自己交付法律制裁的主动性，应认定为自动投案。
（2）先前的行政处理程序与自动投案并不矛盾。
非法经营罪案件进入司法程序之前，有一个先前的行政处理程序。案件是否需要受到刑事法律追究，须首先进行行政法律层面是否需要追究责任的考量。
根据司法解释规定：“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案中，虽然案件已经被烟草专卖局查处，但尚未被公安机关发觉，因为案件仍在移送过程中；退一步讲，即便案件已经移送至公安机关，但公安机关尚未对王顺进行讯问、采取强制措施。王顺仍然有自动投案的可能性，仍然是符合《解释》对自动投案的规定。因此，烟草局的先行查处程序并不影响王顺自动投案的成立。
（3）根据存疑时有利于嫌疑人的原则，宜认定为自动投案。
本案中，是否自动投案存在一定的争议。在这种情况，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，应根据存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，认定王顺为自动投案。如此，才能体现刑罚的谦抑性，才能体现宽严相济的刑事政策。
2、司法实践中有多个类似案例认定构成自首。
南京市高淳区人民法院(2013)高刑二初字第64号刑事判决书、浙江省嵊州市人民法院(2013)绍嵊刑初字第563号刑事判决书、安徽省天长市人民法院(2019)皖1181刑初447号刑事判决书等类似案件显示，被告人非法经营卷烟被烟草专卖局发现后，能配合烟草执法人员检查和调查取证，明知烟草机关已报警并将移送案件，仍然等候警察到来，到案后如实交代其犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。
综上所述，王顺明知烟草专卖局人员报警，仍在现场等待警方处理，系自动投案，并如实供述，系自首，建议检察机关认定其构成自首。
最终，检察官采纳了关于自首的意见。检察官说，考虑到自首和从犯，减轻处罚，建议三年有期徒刑。我说，能否建议适用缓刑。检察官说，不直接建议适用缓刑，但不反对缓刑，最后由法院来判决。
三、当事人突然被逮捕
案件移送法院后，我继续和法官沟通。
出乎意料的是，王顺突然被法院决定逮捕，并由公安机关执行。
我马上和检察官沟通，检察官也很意外，认为没有必要羁押，建议我递交《羁押必要性审查申请书》给检察院，由检察官和法官沟通。
我一方面撰写《羁押必要性审查申请书》，另一方面向法院递交《取保候审申请书》。
这段时间，是王顺和妻子最难熬的日子。王顺在看守所，妻子在外面担心、焦虑。王顺妻子说暴瘦十斤，希望能尽快等到王顺出来，带回福建老家。接下来，王顺妻子在南京苦等两个月。
四、综合法理情辩护
法官没有同意取保候审，此后，我在法庭上全力辩护。
在发问环节，我问王顺：你是怎么到案的？你在店里具体做什么？每天工作多少小时？每个月工资多少钱？有没有入股？卖烟有没有利润分成？钱都给谁了？案发前，你妹妹王萍是不是还拖欠你的工资？拖欠多少钱？你为什么会帮王萍进货进香烟？你帮王萍进了多少香烟？钱都是谁出的？你平时抽烟吗？抽多少？你有没有帮忙抓捕上家？提供了什么？你家里几个孩子？在读几年级？妻子和父母身体怎么样？你最近状态怎么样？你对自己的行为怎么认识？你愿不愿意缴纳罚金？
王顺一一回答，并哽咽着说，“很后悔自己的行为，最近经常失眠，感到非常后悔，经常自己钻牛角尖，经常唉声叹气，我从来没想过打工会造成这个后果，头发都白了，精神压力太大了”。
我问王萍：王顺是不是在你那里打工？一天工作多长时间？每个月工资多少？有没有在店里面入股？在店里面有没有利润提成？店里面赚的钱是不是都转到你的银行卡上？王顺帮你购买香烟的钱，是不是你转给他的？
我还当庭提交几份相关材料：1、王顺和王萍、苏某的交易记录，证明虽然王顺参与转账给上家苏某，但这是王顺老板王萍的钱，王顺只是代为转给上家苏某。2、福建省某村民委员会证明，证明王顺平时表现良好，邻里关系和睦，待人真诚。3、王顺父母的病例资料，证明患有高血压、糖尿病等。4、王顺捐款一千元的支付记录，证实王顺热心公益。5、证人宋某和洪某证言，证明王顺是打工人员，每天从早上八点工作到晚上十一点，工作内容为卖饮料、零食、关东煮等。6、南京近五年非法经营罪类案报告。
在辩论环节，我发表辩护意见：王顺系小店普通员工，是否具有非法经营的犯罪故意需慎重认定。王顺系小店普通员工，没有利润分成，犯罪情节较轻。王顺起到次要作用、辅助作用，系从犯。王顺明知烟草专卖局人员报警，仍在现场等待警方处理，系自动投案，并如实供述，系自首。王顺认罪悔罪态度好，有悔罪表现，愿意缴纳罚金。王顺没有再犯罪的危险。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。司法实践中对此类案件多有判处缓刑。王顺情况特殊，其系家庭唯一的经济支柱，有两个孩子，妻子和父母体弱多病，都需要王顺照顾。
我在法庭上说，法律是专业的，同时也是从民众之中产生的。普通民众看到王顺作为小店员工，辛辛苦苦打工赚钱，在不知道违法犯罪的情况下帮忙卖烟，普通民众的第一反应是不应该承担过重的刑事责任。这也是普通民众朴素的正义观的体现。如果我们法律人手里只有卷宗，眼里只有法条，不能设身处地地考虑王顺的遭遇，办案效果将会大打折扣。我们要注重考虑司法结论是否顺应国法、天理、人情。“天下之情无穷，刑法所载有限”。在办案中要考虑老百姓的朴素正义观，在法律范围内最大限度地接近社会预期，力保我们的共情点和同理心与民众同频共振，而不能机械办案、就案办案。近年来，追赶小偷致死案、醉驾救妻案、昆山龙哥案等一系列案件不起诉，正是顺应了国法、天理、人情。王顺涉嫌非法经营罪一案，亦可作如是观。王顺有两个孩子，一个在读小学二年级，另一个在读初中三年级，如果王顺被判实刑，将影响两个孩子的身心健康。王顺的妻子和父母均无业，且患病，王顺是家庭唯一支柱，如果王顺被判实刑，整个家庭可能都垮了。恳请法院对王顺判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
在法庭上，我看到法官和陪审员认真听着，王顺和妻子不时抽泣着。开庭后，王顺妻子对我说，蓝律师在法庭上讲得很好，感觉到有希望了。我继续和法官沟通，法官态度温和，我也感觉缓刑有望。
很快地，王顺被判处三年有期徒刑，缓刑三年六个月。王顺终于可以和妻子回福建老家了。
END
蓝天彬律师：江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。
