时间:2022-11-26 14:45:35来源:法律常识
今天小编给大家带来【刑事律师规,请刑事律师一般的流】,以下3个关于【刑事律师规,请刑事律师一般的流】的法律知识分享,希望能帮助到您找到想要的法律知识。
注:本表现根据2017年全协发布的律师办理刑事案件规进行更新
案件受理一般规 | ||
律师应当掌握的信息 | 1. 委托人所描述的事实是否属于刑事案件 2. 来访者的身份及其案件当事人的关系 3. 案件发生的背景 4. 案件基本事实 5. 案件所处的诉讼阶及管辖 6. 来访者是否可能将案件委托给律师事务所 7. 委托人已经为案件做过的工作情 8. 律师认为应当了解的其他信息 | |
接 受 委 托 | 1. 在案件正式受理之前,律师一般不向委托人过于详细地解答法律咨询 2. 得到委托人的委托意向后,律师应当尽快与之讨论收事宜 3. 律师应当鼓励委托人将案件全部诉讼过予以委托 4. 律师不得对案件结果做出任承诺 5.师不得为两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护,不得为两名或两名以上的未同案处理但涉嫌的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。 律师事务所在接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托,分别指派不同的律师担任辩护人的,告知委托人并经其同意。 6. 无正当理由,不得拒绝辩护或者。但委托事违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动,或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者。 律师与当事人或者委托人就辩护或方案产生严重分歧,不能达致的,可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。 解除委托关系后,律师应当及时告知办案。 | |
委 托 手 续 | 1. 律师接受委托,应当由律师事务所办理以下手续: (1)律师事务所与委托人签署委托协议; (2)委托人签署委托书; (3)律师事务所开具办案所需的相关诉讼文书。 上述手续,律师事务所应当留存原件或存根备。 律师接受委托办理刑事案件,可以在侦、审起诉、一审、二审、死刑复核、诉、再审等各诉讼阶由律师事务所分别办理委托手续,也可以一次性办理。 2. 律师应当在收取律师之后开始工作 3.指定辩护的案件,以或者法律援助中心的指定文件为案件受理依据,不用签订协议 | |
各诉讼阶接受委托 | 侦阶 | 1.受理案件时,律师应当尽可能向委托人了解以下情: (1)犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名 (2)犯罪嫌疑人的个息等基本情 (3)委托人的基本情及其与犯罪嫌疑人的关系(会见时看守所可能会核实,或者需要关系证明) (4)案件基本情 (5)委托人的具体要求 (6)案件是否属于危害安全、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类特殊案件(可能会限制会见) (7)委托人与侦沟通的情以及他们已经做过的工作 (8) 侦及承办人员的联系方式 2.侦阶,律师必备手续: (1)委托人签署的授权委托书 (2)律师事务所函 (3)律师会见在押犯罪嫌疑人的专用介绍信 |
审起诉阶 | 1.审起诉阶接受委托,律师应当了解以下信息: (1)侦阶时是否聘请过律师,如果已经聘请了律师,该律师已经做过的工作情,是否还继续参与诉讼活动 (2)案件进入审起诉阶的时间,是否已经发生过退回补侦的情 (3)委托人与侦、审起诉的沟通情 (4)审起诉及承办人员的联系方式 (5)犯罪嫌疑人是否被羁押以及羁押场所、以前会见的情 (6)其他信息 2. 审起诉阶,律师必备的手续: (1)委托人签署的委托书 (2)律师事务所函 (3)律师会见在押犯罪嫌疑人的专用介绍信 | |
审判阶 | 1. 在审判阶接受委托,律师应当了解以下信息: (1)侦阶、审起诉阶是否聘请过律师,如果已经聘请了律师,该律师已经做过的工作情,是否还继续参与诉讼活动 (2)案件进入审判阶的时间 (3)委托人与侦、审起诉、审判的沟通情 (4)审判及承办人的联系方式 (5)犯罪嫌疑人是否被羁押以及羁押场所、以前会见的情 (6)其他信息 2. 审判阶,律师必备的手续: (1)委托人签署的委托书 (2)律师事务所函 (3)律师会见在押犯罪嫌疑人的专用介绍信 | |
会见 | ||
会见一般规 | ||
1.律师会见在押犯罪嫌疑人之前应当了解以下情: (1)除“三证”外是否还需要其他材料 (2)看守所的作息时间、对律师会见是否有特殊要求 (3)会见是否属于三类特殊案件,是否需要批准 2.对于看守所不安排会见的,律师应当及时向、办案单位、驻所检察官、检察相关部门反映,不得与有关人员发生正面冲突 3.确定会见在押犯罪嫌疑人、被告人的时间后,律师应当把将要会见的情一时间通知委托人或者犯罪嫌疑人、被告人最为重要的亲友,并且了解他们是否有转达问候、交代家务等特别需要律师代办的原件无关的合法事宜 4.律师会见至少应携带以下文件材料: (1)委托人签署的委托书 (2)律师会见在押犯罪嫌疑人的专用介绍信 (3)律师证原件(个别看守所需要复印件) (4)委托人与嫌疑人的关系身份证明(个别看守所需要) (5)会见模板、笔录纸、印台、文具等物品 5.律师会见时可以根据具体案件的情操作,但每次会见必包括以下内容: (1)转达亲友对犯罪嫌疑人、被告人的问候 (2)了解并他们在押期间的生活情 (3)对他们进行必要的安慰、鼓励 (4)了解他们所知道的案件的最新进展 (5)向其介绍案件最新进展,并根据法律和实践对案件序将来的进展可能进行预计 (6)解答犯罪嫌疑人、被告人提出的法律咨询 6.会见犯罪嫌疑人、被告人时应当重点向其了解下列情: (1)犯罪嫌疑人、被告人的个息等基本情; (2)犯罪嫌疑人、被告人是否实或参与所涉嫌的犯罪; (3)犯罪嫌疑人、被告人对侦侦的事实和罪名是否有异议,对起诉意见书、起诉书认定其涉嫌或指控的事实和罪名是否有异议; (4)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的辩解; (5)犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功、退赃、赔偿等从轻、减轻或免予处罚的量刑情节; (6)犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形态; (7)立案、管辖是否合法律规定; (8)采取强制措的法律手续是否完备、序是否合法; (9)是否存在刑讯逼供等非法取证的情,以及其他侵犯人身权利和诉讼权利的情; (10)犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的财物被封、扣押、冻结的情; (11)侦收集的供述和辩解与律师会见时的是否一致,有无反复以及出现反复的原因; (12)其他需要了解的与案件有关的情。 7.会见时应当与犯罪嫌疑人、被告人就相应阶的辩护方案、辩护意见进行沟通 8.辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人制作会见笔录的,应当交其签字确认 9.辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料,也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料 | ||
侦阶会见 | 1.律师会见持律师执业证书、律师事务所证委托书或者法律援助公函可以会见犯罪嫌疑人 2.律师会见危害安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件,应当经侦 3.律师会见可以提前向看守所电话或网络预约 4.律师会见应当主动提醒犯罪嫌疑人的重要法律权利 | |
审起诉阶会见 | 按照会见一般规操作 自案件移送审起诉之日起,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。 | |
审判阶会见 | 除按照会见一般规操作之外还应进行以下工作: (1)开庭前的会见应当向被告人介绍法庭审理序,告知被告人在庭审中的诉讼权利、义务及应注意事 (2)确定辩护和辩护 (3)一审判决后,在法定上诉期限内可回访会见一次 | |
请变更强制措 | ||
请取保候审 | 1.律师接受委托后,根据了解的案件情,应当考虑在押的或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人是否合请取保候审的条件。 2.被羁押的或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人合下述情形之一的,辩护律师应当为其请取保候审: (1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (2)可能判处有期刑以上刑罚,采取取保候审措不致发生社会危险性的; (3)犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、生活不能自理,采取取保候审措不致发生社会危险性的; (4)犯罪嫌疑人、被告人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿,采取取保候审措不致发生社会危险性的; (5)羁押期限届满,案件未办结,需要采取取保候审措的。 3.委托人要求辩护律师为被羁押的或被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人请取保候审,辩护律师认为合取保候审条件的,应当为其请取保候审;辩护律师认为不合取保候审条件的,应当向委托人说明情,建议不提出取保候审的请,委托人坚持请的,辩护律师可建议由犯罪嫌疑人、被告人的近亲属请取保候审,并为其代写取保候审请。 辩护律师不得向委托人承诺取保候审能够。 4.辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人请取保候审前,可以会见当事人,向其征询保证方式。 辩护律师不宜为犯罪嫌疑人、被告人作保证人。 5.辩护律师应当向保证人告知其应当履行的法律义务。 6.犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限届满,辩护律师应当向相应的、、请解除取保候审。 | |
请变更监视居住 | 1.被羁押的犯罪嫌疑人、被告人有下列情形之一的,辩护律师应当为其请监视居住: (1)患有严重疾病、生活不能自理的; (2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女; (3)系生活不能自理的人的唯一抚养人; (4)因为案件的特殊情或者办理案件的需要,采取监视居住措更为的; (5)羁押期限届满,案件未办结,需要采取监视居住措的。 2.对于被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,犯罪嫌疑人、被告人有固定住处,对于涉嫌危害安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行并不妨碍侦的,辩护律师认为其不再合指定居所监视居住条件的,应当向相应的、、请变更强制措,变更为取保候审或者在住处监视居住。 3.辩护律师认为被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人合本规四十八条规定的取保候审条件的,应当为其请取保候审。 4.辩护律师认为犯罪嫌疑人、被告人在指定居所监视居住执、侦部门或者侦人员存在下述违法情形的,可以向同级或者级提出控告: (一)在执行指定居所监视居住后二十四小时以内没有通知被监视居住人的家属的; (二)在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住的; (三)对被监视居住人刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待的; (四)有其他侵犯被监视居住人合法权利或者其他违为的。 5.犯罪嫌疑人、被告人监视居住法定期限届满的,律师应当向相应的、、提出解除监视居住的要求。 | |
请变更拘留措 | 1.被拘留的犯罪嫌疑人法定羁押期限届满的,辩护律师应当向侦提出释放犯罪嫌疑人或者变更拘留措的请。 2.辩护律师认为被拘留的犯罪嫌疑人合本规四十八条规定取保候审条件的,应当为其请取保候审。 3.审批准逮捕期间,辩护律师有权向提出听取辩护意见的要求。 4.辩护律师认为犯罪嫌疑人不构成犯罪、无社会危险性、不羁押以及侦活动有违法犯罪情形的,应当向提出书面意见。 5.辩护律师认为犯罪嫌疑人有下述情形之一的,应当建议不予批准逮捕: (一)属于预备犯、中止犯,或者防过当、避险过当的; (二)主观恶性小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的; (三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的; (四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规成和解协议,经审,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的; (五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的; (六)年满七十五周岁以上的老年人。 | |
请变更逮捕措 | 1.辩护律师认为被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人合取保候审条的,律师应当为其请取保候审。 2. 犯罪嫌疑人被逮捕后,辩护律师可以向检察提出羁押必要性审的意见。 3.被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人法定羁押期限届满的,辩护律师应当向相应的、或提出释放犯罪嫌疑人或变更强制措的请。 | |
阅卷 | ||
一般规 1.辩护律师自审起诉之日起,可以阅、摘抄、复制与案件相关的诉讼文书和证据材料。 2.自案件移送审起诉之日起,辩护律师、律师应当及时与、联系,办理阅、摘抄、复制案卷材料等事宜。 3.案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。根据相关法律的规定,对讯问过应当进行录音的,辩护律师、律师可以根据案件需要要求阅、复制。 4.复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷等方式。摘抄、复制时应当保证其准确性、完整性。 5.辩护律师到、阅卷,可以提前与相应的办案单位预约,问清阅卷需要特别注意的事,提前做好阅卷准备。 6.辩护律师阅卷应遵循全面、客观的,摘抄、复制案卷材料时应当保证其准确性、完整性。 (一)如果案卷材料较少,应全部复制; (二)如果案卷材料较多,也无必要完整复制的,辩护律师应当在完整阅卷的基础上,挑选重点材料进行复制。对于言词证据,一般应全部复制;对于其他证据材料,辩护律师可以挑选复制部分材料,但应扼要记录没有摘抄、复制部分的主要内容。 7.辩护律师阅卷时应先阅读诉讼文书,了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实、证据、罪名、适用的法律,以便有针对性地阅卷。 8.辩护律师拿到案卷材料后,先要核对卷宗材料是否齐全。然后翻阅卷宗目录,了解卷内证据材料的种类,再对卷内材料进行泛读,了解证据材料的主要内容,为复制材料作准备。 9.辩护律师应当认真研读全部案卷材料,根据案情需要制作阅卷笔录或案卷。阅卷时应当重点了解以下事: (1)犯罪嫌疑人、被告人的个息等基本情; (2)犯罪嫌疑人、被告人被认定涉嫌或被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等; (3)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的事实和材料; (4)证人、鉴定人、勘验检笔录制作人的身份、资质或资格等相关情; (5)被害人的个息等基本情; (6)侦、审起诉期间的法律手续和诉讼文书是否合法、齐备; (7)鉴定材料的、鉴定意见及理由、鉴定机构是否具有鉴定资格等; (8)同案犯罪嫌疑人、被告人的有关情; (9)证据的真实性、合法性和关联性,证据之间的矛盾与疑点; (10)证据能否证明起诉意见书、起诉书所认定涉嫌或指控的犯罪事实; (11)是否存在非法取证的情; (12)未成年人刑事案件,在被讯问时法定人或合适成年人是否在场; (13)涉案财物封、扣押、冻结和移送的情; (14)其他与案件有关的情。 10.辩护律师将案卷材料复制后,应认真、细致阅读案卷材料,案卷材料较少的,可以直接在复制的材料上对重点内容进行圈点。对于案件材料较多的,应制作阅卷笔录。 11.制作阅卷笔录的,可以采取以下方法: (一)摘录法:摘录内容包括犯罪嫌疑人、被告人的身份、采取强制措情、指控事实、供述、证据、案件性质及认定依据等; (二)列表法:列表法适用的围较,可以根据案件的需要进行分类列表: 1、索引表:对于案件证据材料多的案件,可制作索引表,将证据材料所在卷宗编号、证据名称、证据取得的时间等内容在索引表中列明,以方便找证据材料。 2、分类表:对于涉嫌犯罪事实多、罪名多的案件,根据案件的需要,可以对不同的证据材料进行分类列表。 3、对照表:对于案件事实、情节,犯罪嫌疑人、被告人的多次供述不一致的;供述与证人证言不一致的;证人证言之间不一致的,均可采用对照表。 (三)图示法:对于事件或人物关系比较复杂的案件,可以采用图示法,化繁为简,理清思路。图示法有框图、线图、圆形图、矩形图、交错图等多种形式。 12.辩护律师阅卷后应有阅卷意见,阅卷意见应包括对案件事实、证据、定性、适用法律等方面作出分析。 13.、拒绝辩护律师阅卷的,辩护律师应当尽量沟通。经过沟通无法解决且已经影响辩护律常工作的,律师可以向同级或者级提出诉或者控告。 14.律师参与刑事诉讼获取的案卷材料,不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供,不得擅自向媒体或社会公众披露。 辩护律师阅、摘抄、复制的案卷材料属于秘密的,应当经过、同意并遵守保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、以外的其他用途。 | ||
审起诉阶的阅卷 | 1、在审起诉阶,辩护律师阅读起诉意见书时,重点了解犯罪嫌疑人的身份情及到案经过、侦明的事实和证据、涉嫌的罪名及适用法律。 2、审起诉阶将案件退回侦补侦的,补侦完后,辩护律师应及时到阅、复制补侦的证据材料。 | |
一审阶的阅卷 | 1、在一审阶,辩护律师阅读起诉书时,可将起诉书与起诉意见书进行对比,掌握公诉在指控事实、证据、罪名及适用法律方面有无变化。 2、辩护律师虽已经在审起诉阶阅、摘抄、复制了案卷材料,但在此阶仍然需要阅、摘抄、复制案卷材料,重点阅自行收集证据材料。 | |
二审阶的阅卷 | 1、二审阶辩护律师阅读一审裁判文书时,重点了解一审裁判文书认定的事实、采信的证据,被告人的辩解及辩护人的辩护观点,一审采纳的情。 2、二审阶的案卷材料包括移送的全部案卷材料、一审的案卷材料,辩护律师应注意阅一审庭审笔录,看是否有一审开庭时未质证的证据而为一审作为定案证据使用。 | |
死刑复核序的阅卷 | 1、 死刑复核阶,辩护律师阅读一审、二审裁判文书时,重点了解判处死刑的事实、罪名、理由及适用法律。 2、 在死刑复核阶,无法律规定辩护律师可以到阅卷,未担审、二审辩护人的律师,可以通过以下方式获取案卷材料: (一)通过自己所在的律师事务所,向原审辩护律师所在律师事务所借阅案卷材料; (二)争取通过原审阅、摘抄、复制案卷材料; (三)通过其他合法途径获得案卷材料。 | |
调取证 | ||
调取证的一般规 1.辩护律师调取证的方式有两种: (一)辩护律师请、收集、调取证据,或者请通知证人出庭作证; (二)辩护律师自行调取证 2.辩护律师请调取证的序: (一)辩护律师向、请收集、调取证据的,应当以书面形式提出,并说由,写明请人的基本信息、需要收集、调取证据材料的内容或者需要调问题的提纲等。 (二)调取证请书应当一式两份,一份交或,一份由律师事务所留存。 3.辩护律师自行调取证的基本序: (一)辩护律师调、收集与案件有关的证据材料,应当持律师事务所证明,出示律师执业证书,一般由二人进行。 (二)辩护律师根据案件需要向已经在侦、检察做过证的证人了解案件情、调取证、核实证据,一般应当通过请通知该证人到庭,以当庭接受询问的方式进行。如证人不能出庭作证的,辩护律师直接向证人调取证时,应当进行,并可以对取证过进行录音或,也可以调取证人自书证言。 (三)辩护律师调、收集证据材料时,为保证证据材料的真实性,可以根据案情需要邀请与案件无关的人员在场见证。 4.辩护律师对证人进行调,应当制作调笔录。调笔录应当载明调人、被调人、记录人的姓名,调的时间、地点,被调人的身份信息,证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证应当负法律责任的说明以及被调事等。 5.辩护律师制作调笔录,应当客观、准确地记录调内容,并经被调人核对。被调人如有修改、补,应当由其在修改处签字、章或者捺指印确认。调笔录经被调人核对后,应当由其在笔录上逐页签名并在末页签署记录无误的意见。 6.辩护律师制作调笔录不得误导、引诱证人。不得事先书写笔录内容;不得先行向证人读犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录;不得替证人代书证言;不得擅自更改、添加笔录内容;向不同的证人调取证时应当分别进行;调取证时犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。 7.辩护律师可以请、收集、调取案件有关的电子证据。 辩护律师可以采取复制、打印、截屏、拍照或者等方式收集、固定电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、微信、手机短信、电子签名、域名等电子数据,并记录复制、打印、截屏、拍照、的时间、地点、原始存介质存放地点、电子数据、持有人等信息,必要时可以委托公证机构对上述过进行公证。 对于存在于存介质中的电子数据,应当尽可能收集原始存介质。对于存在于网络空间中的电子数据,可以通过有权方提取或通过公证形式予以固定。 | ||
侦阶的调取证 | 1.辩护律师在案件侦阶享有调取证权。 2.侦阶,辩护律师可以就有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人,以及有关诉讼序方面的问题进行调取证。 3.侦阶,辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知,并附书面辩护意见。 4.辩护律师如其他对犯罪嫌疑人有利的证据或证据线索,应当在征求委托人、当事人同意后,提交或书面向提出调建议。 | |
审起诉阶的调取证 | 1.案件在审起诉阶,辩护律师可以自行调取证,也可以向请调取证。 2.案件移送审起诉后,辩护律师认为在侦期间收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以请向调取。 3.在审起诉阶,辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知,并附书面辩护意见。 4.在审起诉期间,辩护律师需要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料时,应当向提出请,经后,进行调取证。 5.辩护律师调取证时,若该证据对犯罪嫌疑人会产生不利影响,可以停止调。 | |
审判阶的调取证 | 1.在审判阶,辩护律师可以自行调取证,也可以向请调取证。 2.在审判阶,辩护律师认为在侦、审起诉期间、收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,可以请调取,并应当提交书面请,提供相关线索或者材料。 3.在审判阶,辩护律师需要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料时,应当向提出请,经后,可以进行调取证,或者请调取证,或者向请被害人出庭作证。 4.辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料时,证人或者有关单位、个人不同意的,辩护律师可以向请收集、调取,或者请通知证人出庭作证。 | |
庭审辩护 | ||
出庭前的准备工作 | 1.案件受理后,辩护律师应当及时与刑事审判庭联系,出示律师执业证,提交如下法律手续: (一)律师事务所函; (二)委托书或者法律援助公函。 2.辩护律师在阅卷、会见被告人后,应为出庭辩护作好如下准备工作: (一)是否请回避; (二)是否请不公开开庭审理:对于涉及商业秘密的案件,被告人要求不公开审理的,辩护人应向请不公开审理; (三)整理被告人(包括其近亲属)提供的证据,决定是否自行调取证; (三)是否请调取证; (四)是否请证人、鉴定人、、有专门的人出庭; (五)是否请排除非法证据; (六)确定辩护思路及辩护观点,草拟辩护方案,辩护方案包括但不限于以下内容: 1.发问提纲(包括发问被告人、同案被告人、被害人、证人、鉴定人等);2.质证提纲(对公诉方证据发表质证意见);3.举证提纲(依证据目录进行);4.辩护意见及答辩提纲。 3.辩护律师向提交证据的,应将调、收集的证据材料进行复制,并制作证据目录清单,列明证据名称、、拟证事实、页数,一式三份,于开庭前五日前或者在庭前会议时提供给,证据材料原件在开庭质证后提交。 4.辩护律师在收到开庭决定通知后,应当再会见被告人,及时将合议庭的组员、员、公诉人的姓名、证据情、辩护思路、辩护观点等情与被告人进行沟通,询问是否有需要请回避等事宜,并将庭审流及注意事告知被告人。委托人是被告人的近亲属的,也可以跟委托人进行沟通。 当辩护律师的辩护思路、辩护观点与被告人、委托人的意见不一致时,应当尊重被告人的意见或者解除委托,由被告人另请他人辩护。 当两位辩护律师的意见不一致时,沟通时应当尊重被告人的意见。 5.辩护律师接到开庭通知书后应按时出庭,因下列情形之一不能出庭的,应及时与联系,请期开庭: (一)重大证据线索,需进一步调取证或请新的证人出庭作证的; (二)所收到的通知开庭日期与已经收到的其他案件开庭日期冲突的; (三)具有其他无时参加开庭的合理原因的; (四)法律规定的不可抗力的情形。 6.辩护律师请期开庭,未获批准,又确实不能出庭的,应当与委托人进行协商,妥善解决。 7. 辩护律师在开庭前三日内才收到出庭通知的,有权要求更改开庭日期,不同意更改开庭日期的,辩护律师有权向同级或者级提出诉或者控告。 8.辩护律师请通知证人、鉴定人、勘验检笔录制作人出庭作证的,应制作上述人员名单,注明身份、住址、通信方式等,并说明拟证明的事实,在开庭五日前提交。 | |
庭前会议 | 1.在确定庭前会议的时间后,辩护律师应当分别制作以下材料,一式三份,在庭前会议时提交、各一份: (一)辩护律师拟当庭读出示的证据目录清单(见一百三十六条); (二)请通知证人、鉴定人、勘验检笔录制作人、相关侦人员、有专门的人等出庭作证的名单,包括姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式以及拟证事实等; (三)如有需要进行排除的非法证据,应当单列目录,并附辩护律师认为应当排除的理由、线索及相应的证据。 如果审判人员没有召开庭前会议,辩护律师可以将上述材料在开庭五日前提交。 2.案件具有下列情形之一的,辩护律师应及时与审判人员沟通,建议审判人员召开庭前会议: (一)对案件管辖有异议的(包括侦、审起诉的管辖); (二)需要请有关人员回避的; (三)需要请调取侦、己收集,但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料的; (四)提供新证据的; (五)对出庭证人、鉴定人、有专门的人的名单有异议的; (六)需要请排除非法证据的; (七)请不公开审理的; (八)案情重大复杂及社会影响重大的。 3.审判人员确定召开庭前会议后,辩护律师根据情可与被告人及审判人员就被告人是否参加庭前会议进行沟通。 4.在庭前会议中,辩护律师除对本规一百四十三条的内容与承办法官、公诉人进行沟通外,还可以就以下内容进行必要的沟通: (一)向审判人员、公诉人介绍自己的基本辩护思路,必要时可以事先提交举证提纲; (二)控辩双以通过庭前会议进行质证的有关证据、意见; (三)庭审可能持续的时间; (四)是否可能当庭判; (五)被告人、辩护人可能就案件序、证据瑕疵、起诉书表述失误等方面所提出的质疑意见; (六)与审判相关的其他问题。 5.辩护律师通过参加庭前会议,了解案件事实、证据和法律适用的争议及不同意见,解决有关序问题,为参加法庭审理做好准备,并根据庭前会议相应的修改辩护方案,完善质证和举证提纲。 6.开庭前辩护律师应庭了解通知证人、鉴定人、勘验检笔录制作人出庭作证情。如有未予通知或未通知到的情,应及时与法庭协商解决。 如确有必要,辩护律师应当向请院签发证人强制出庭令 | |
一审辩护 | 1.辩护律师在办理下列公诉案件时,建议被告人要悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。向被告人说明,对于达成和解协议的被告人,罪行较轻的,可以从宽或者免除处罚。建议被告人与被害解: (一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则四章、五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期刑以下刑罚的; (二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期刑以下刑罚的过失犯罪案件。 被告人在五年以内经故意犯罪的除外。 2.被害人死亡的,被告人可以与其近亲属和解。近亲属多人的,达成和解协议,应当经处于继承顺序的所有近亲属同意。 3.被害人系无行为能力人或者限制行为能力人,其法定人、近亲属可以代为与被告解。 4.辩护律师在审判阶办理可以和解的刑事案件,应当建议被告人及其近亲属与被害成和解,由主持制作和解协议书。 5.刑事案件的和解,应当自愿、合法。辩护律师如以前的和解,不具有自愿性、合法性,可请认定原和解无效,并争取与对方当事人重成和解,由主持制作和解协议书。 6.在和解协议签订前,辩护律师应看和解协议是否包括以下内容: (一)被告人承认自己所犯罪行,对犯罪事实没有异议,并悔罪; (二)被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解;涉及赔偿损失的,应当写明赔偿的数额、方式等;提起附带民事诉讼的,应当由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼; (三)被害人自愿和解,请求或者同意对被告人从宽处罚。 对和解协议中的赔偿损失内容,双方当事人要求保密的,可以请采取相应的保密措。 7.对于在审判阶达成和解协议的案件,辩护律师应当向提出从宽处理的建议;对于犯罪情节轻微的案件,辩护律师应当向提出免予刑事处罚的建议。 8.在法庭调过中,辩护律师应认真听取公诉人、审判对被告人的讯问以及其他辩护人对被告人的发问,作好相应记录,及时调整发问提纲及辩护思路。 9.公诉人或者其他辩护人对被告人的讯问、发问的方式、内容具有下列情形之一的,辩护律师应当提出反对或质疑意见: (一)明显与本案无关的; (二)重复讯问被告人的; (三)明显具有诱导性或威胁、引诱被告人的,而且被告人无面回答的; (四)明显对被告人进行人身侮辱的; (五)阻止被告人辩解的; (六)其它辩护律师认为根据有关法律,应当提出反对或质疑的情。 10.辩护律师在公诉人讯问、被害人及其律师发问被告人后,经法官,可向被告人发问。辩护律师向被告人发问时,应当表明自己的身份。 11. 辩护律师向被告人发问时,应当围绕本案的基本事实进行。同时应尽量避免与公诉人、其他辩护人已经问过的内容重复。如果认为被告人已经回答过的问题非常重要,确有必要再次发问的,应当变换、调整发问的角度。 12.公诉人庭出示移送证据以外的证据的,辩护律师应当庭提出当庭审证据,并可以根据具体情分别作如下处理: (一)经过当庭看证据,确信该证据不会影响自己的辩护思路的,可以当庭提出质证意见; (二)经过当庭看证据,对该证据存在疑问或者可能会影响自己的辩护思路的,应当庭提出请休庭。以便有足够的时间审证据,对该证据做必要的准备。 13.公诉人通知移送材料以外的证人、鉴定人出庭的,辩护律师应当庭提出意见,并要求休庭作必要的辩护准备。 14.对公诉人读的未出庭证人的书面证言,辩护律师应当从以下方面进行质证: (一)该证人不能出庭作证的原因及对本案的影响; (二)该证人证言的形式和是否合法,内容是否完整、准确; (三)本节规的其他内容。 如辩护律师认为确有必要对该证人证言进行当庭质证的,应当庭请通知证人出庭作证,或者要求通过视频语音通信等技术手对该证人证言进行质证,或者建议法庭对该证人证言不予采信。 15.对证人证言,应当重点从以下方面进行质证: (一)证人证言与待证事实的关系; (二)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系; (三)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾; (四)证人证言内容是否为证人直接感知; (五)证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态; (六)证人的感知力、记忆表达力; (七)证人作证是否受到外界的干扰或影响; (八)证人的年龄以及生理上、精神上是否有缺陷; (九)证人证言是否前后矛盾; (十)证人证言是否以暴力、威胁等非法方法收集; (十一)证人证言的取得序、方式是否合法律及有关规定; (十二)证人不能出庭作证的原因及对本案的影响; (十三)需要质证的其他情形。 16.辩护律师对鉴定意见有异议,且该鉴定意见对被告人定罪量刑有影响的,可以请通知鉴定人出庭作证。 对鉴定意见,应当重点从以下方面质证: (一)鉴定人与案件有无利害关系; (二)鉴定人与被告人、被害人有无利害关系; (三)鉴定机构和鉴定人有无合法资质; (四)鉴定序、过、方法是否合法律、法规的规定以及专业规要求; (五)检材的、取得、保管、送检是否合法律及有关规定; (六)鉴定意见是否明确,形式要件是否完备; (七)鉴定意见与案件待证事实有无关联; (八)鉴定意见与其他证据之间有无矛盾; (九)需要质证的其他情形。 17.对出庭的鉴定鉴定意见,辩护律师应当从以下方面进行发问、质证: (一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质; (二)鉴定人是否具有该专业; (三)鉴定人是否存在应当回避的情形; (四)检材的、取得、保管、送检是否合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相,检材是否足、可靠; (五)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加鉴定专用章并由鉴定人签名、章; (六)鉴定序是否合法律、有关规定; (七)鉴定的过和方法是否合相关专业的规要求; (八)鉴定意见是否明确; (九)鉴定意见与案件待证事实有无关联; (十)鉴定意见与勘验、检笔录及相关照片等其他证据是否存在矛盾; (十一)鉴定意见是否及时告知被告人,被告人及辩护律师对鉴定意见有无异议。 辩护律师应综合以上方面,对鉴定意见的客观性及时发表意见并阐由,如有异议,应与控诉方展开辩论。 18.如果辩护律师认为应该请有专门的人出庭支持辩护律师观点,应当庭提出请,得到允后,由有专门的人提出观点,对鉴定人作出的鉴定意见提出意见、进行辩论。 19.对于书证,应当重点从以下方面质证: (一)书证是否为原件; (二)书证是否有更改或更改的迹象; (三)书证与待证事实的关系; (四)书证与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾; (五)书证的副本、复制件是否与原件核对无误,或经鉴定为真实或者以其他方式确定为真实; (六)书证的、收集序、方式是否合法; (七)书证是否受到破坏或者改变; (八)与案件事实有关联的书证是否全部收集; (九)勘验、检、搜提取的书证是否附有相关笔录,是否经侦人员、持有人、见证人签名; (十)需要质证的其他情形。 20.对物证,应当重点从以下方面质证: (一)物证是否为原物; (二)物证与待证事实的关系; (三)物证与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾; (四)物证的、收集序、方式是否合法; (五)物证是否受到破坏或者改变; (六)物证收集是否完整全面; (七)物证的照片、、复制品是否能反映原物的外形和特征; (八)勘验、检、搜、扣押的物证是否附有相关笔录清单,是否经侦人员、持有人、见证人签名,物品的名称、特征、数量、质量等是否注楚; (九)需要质证的其他情形。 21.对视听资料,应当重点从以下方面质证: (一)视听资料的形成及时间、地点和的环境; (二)视听资料的及提取过是否合法,制作过中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形; (三)是否为原件,制作人、原视听资料持有人是否签字或章; (四)内制作过是否真实、完整,有无伪造、变造、剪辑、增减等; (五)内容与待证事实的关系; (六)播放视听资料的设备是否影响播放效果等; (七)视听资料为复制件的,是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过和原件存放地点的说明; (八)需要质证的其他情形。 22.对公诉人提出的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据材料,辩护律师应当从以下方面进行质证: (一)是否随原始存介质移送;在原始存介质无法封存、不便移动或者应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过及原始存介质存放地点的文字说签名; (二)收集序、方式是否合法律及有关技术规;经勘验、检、搜等侦活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚; (三)电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形; (四)电子数据与案件事实有无关联; (五)与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。 辩护律师在电子数据展示后,通过上述各方面的质证如该材料不真实,或者与本案没有关系,或者有相反的证据表明该数据为伪造等,应提出要求重新鉴定或检验的建议和理由,或者建议法庭不予采信,控辩双以就此展开辩论,辩护律师有权要庭调核实。 23.对勘验、检笔录,应当重点从以下方面质证: (一)勘验、检是否进行,笔录的制作是否合法律及有关规定的要求; (二)勘验、检笔录的内容是否全面、详细、准确、规; (三)固定证据的形式、方法是否科学、规; (四)补勘验、检是否说由,前后有无矛盾; (五)勘验、检笔录中记载的情与其他证据能否印证,有无矛盾; (六)勘验、检笔录是否经勘验、检人员和见证人签名或章; (七)需要质证的其他情形。 24.对公诉人出示、读的侦实验笔录,辩护律师辩护律师应当从以下方面进行质证: (一)审实验的过、方法,笔录对侦条件、经过、结果的记录是否准确,笔录的制作是否合相关规定; (二)审侦实验所依据的条件与案件发生时的客观条件是否一致; (三)审侦实验笔录记录侦实验过中所发生的事实、情是否客观。 辩护律师如侦实验的条件与事件发生时的条件有明显差异,或者侦实验不具有科学性,或者实验笔录与相关物证、书证、证人证言等证据存在矛盾,应提出该侦实验笔录不能作为定案的根据。 25.对辨认笔录,应当重点从以下方面质证: (一)辨认是否在侦人员主持下进行; (二)辨认人有无在辨认前见到辨认对象或详细询问辨认对象的具体特征; (三)辨认活动是否单独进行; (四)辨认对象或对象数量是否合规定; (五)有无给辨认人暗示或指认的情形; (六)有无制作规的辨认笔录; (七)需要质证的其他情形。 26.在公诉人举证完后,辩护律师应该庭请对本方证据进行举证,得到允后按照提交给法庭的证据目录清单进行举证。 公诉人在质证时提出不同意见的,辩护律师应与控诉方展开辩论。 27.在法庭调活动过中,辩护律师侦、收集的能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料没有向移交的,有权请求向调取其收集的能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。 28.在法庭审理过中,辩护律师有权请通知新的证人到庭,调取新的物证、书证,请重新鉴定或勘验。 29.案件每事实的举证、质证完后,辩护律师可以发表综合性的质证意见。 30.在法庭调活动中,有不合法律规定或不利于明案件事实的,辩护律师可提出建议或异议。 31.在控诉方发表控诉意见后,辩护律师在审判后发表辩护意见,辩护意见应针对控诉方的指控,从以下方面进行: (一)事实是否清楚、证据是否分; (二)定罪是否正确、适用法律是否适当; (三)诉讼序是否合法; (四)是否有法定、酌定的从轻、减轻处罚的理由; (五)对案件的定罪、量刑发表意见和理由。 32.为被告人做无罪辩护时,应主要从以下几方面进行: (一)被告人不在作案现场或者没有作案时间的,不能认定被告人有罪; (二)控诉方指控的证据,证明不是被告人所为的,不能认定被告人有罪; (三)控诉方指控的证据不足,没有形成完整的证据锁链,不能认定被告人有罪; (四)控诉方或辩护方提供的证据,能证明属于下述情,依据法律应当认定被告人无罪: (1)被告人行为情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪; (2)被告人行为系合为; (3)被告人没控诉方指控的犯罪行为。 (五)其它认定被告人无罪的情。 33.为被告人做从轻辩护的,辩护意见主要包括以下内容: (一)被告人犯罪的主观恶性较小; (二)在共同犯罪中起次要或辅助作用; (三)具有自首、立功等从轻情节; (四)认罪态度好,有悔罪表现; (五)被告人身体状不佳不宜羁押及家庭需要照顾; (六)适用缓刑无社会危险性及已落实监管的; (七)不属于罪行极其严重,不是必立即执行死刑的; (八)未成年人、已满七十五周岁的人、孕妇、精神病人不能判处死刑; (九)未成年人、已满七十五周岁的人、精神病人、聋哑人的从轻、减轻处罚。 34.在庭审过中审判序违法,辩护律师应当庭指出并要求予以纠正。当庭没有被采纳的,休庭后应及时提交书面意见。 35.辩护律师提出对未成年被告人判处管制、告缓刑等量刑建议的,应当分搜集有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料,并提交法庭。 36.休庭后,辩护律师应就当庭出示、读的证据及时与法庭办理交接手续。 37.休庭后,辩护律师应尽快整理、完护意见,并提交法庭。 38. 一审判决后,在上诉期限内,辩护律师可根据情回访被告人,听取其对判决书是否认可及是否上诉的意见,并给予法律帮助,告知其上诉“不得加重被告人的刑罚”的规定。 39.一审判决书送达辩护人后,辩护律师应保存好法律文书等相应材料,及时结案并整理相应的材料归档,交律师事务所存档。 | |
简易序案件的辩护 | 1.辩护律师担任公诉案件、自诉案件被告人的辩护人,如果有可能适用简易序的,应向被告人阐明关于简易序的法律规定,并征求被告人是否同意适用简易序。 2.辩护律师对于受理辩护的下列案件: (一)案件事实清楚、证据分的; (二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的; (三)被告人对适用简易序没有异议的。 如果没有适用简易序,辩护律师应当书面向请求适用简易序。 3.辩护律师对于受理辩护的下列案件,如果决定适用简易序的,辩护律师应当书面向提出异议,请求转为普通序: (一)被告人是盲、聋、哑人的; (二)被告人是未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的; (三)有重大社会影响的; (四)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易序有异议的; (五)辩护人作无罪辩护的; (六)被告人认罪但经审认为可能不构成犯罪的; (七)不宜适用简易序审理的其他情形。 4.适用简易序的案件,大多数是属于可以和解的刑事案件。辩护律师受理案件后应当建议被告人及其近亲属与被害成和解,以争取得到的从轻处罚或者免予刑事处罚。 5.和解协议的具体操作,见本规三节一百四十八条至一百五十三条。 6.庭审的准备、辩护,规一、三节。 7.适用简易序的公诉案件,辩护律师可以与公诉人互相质证,请法庭通知证人出庭作证;经法庭,可以互相进行辩论。应当主要围绕罪名、量刑以及其他有争议的问题进行法庭调和法庭辩论。在确认被告人庭前收到起诉书并对起诉书指控的犯罪事实没有异议后, 辩护律师律师应当用简洁的语言,扼要地发表质证意见、辩护意见。 8.辩护律师在办理适用简易序审理的案件时,在法庭审理过中,以下情形的,应当建议法庭中止审理,转为普通序: (一)被告人的行为可能不构成犯罪的; (二)被告人可能不负刑事责任的; (三)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的; (四)案件事实不清、证据不足的; (五)不应当或者不宜适用简易序的其他情形。 9.鉴于适用简易序的刑事案件,有可能是当庭判,因此,辩护律师应当尽量在开庭前,提出辩护意见与合议庭沟通,并向提交辩护词初稿。对辩护意见有修改的,应在庭审结后及时向提交修改后的辩护意见。 | |
二审辩护 | 1.被告人的辩护人经被告人同意,可以提出上诉。但是,应当以被告人作为上诉人。 2.为了尽快了解案情,二审新受理案件的辩护律师,如果一审辩护人是律师事务所的律师,可以向本所一审辩护律师了解案件有关情,请求提供有关材料,一审律师应当予以协助。如果是本所以外的律师,向一审辩护律师了解案情、复印卷宗,持律师调专用介绍信、委托书、律师执业证,向一审律师请求提供相关材料。 3.辩护律师接受委托后,应被告人及其近亲属的要求,可协助或代其书写上诉状。 4.二审辩护律师应当告知被告人或者他的法定人、近亲属,没有抗诉的上诉案件,二审不得加重对被告人的刑罚。 5.二审辩护律师的辩护主要应当针对一审判决书(裁定书)所认定的事实是否清楚、证据是否确实分、非法证据是否排除、从轻减轻是否认定、适用法律是否正确等方面进行。 6.二审案件不开庭审理的,辩护律师应庭提交书面辩护意见,可以提供新的证据。 7.二审的辩护律师,如果有对被告人(上诉人)有利的证据或线索,应当进行调或请二审调。 8.辩护律师有新证据的,或者认为一审判决事实不清、证据不足的,应当向二审提交书面意见,要求二审开庭审理。 9.二审决定开庭的案件,辩护律师认为需要举行庭前会议的,可以向提出请,建议举行庭前会议。 10.二审决定开庭的案件,庭审的准备、辩护,同前述。 11.对于法律规定可以和解的案件,二审辩护律师应当尽量促成和解,或者积极赔偿,取得被害人谅解,积极退赃、退赔,力求获得从轻处罚。 | |
死刑复核案件的辩护 | 1.辩护律师承办死刑复核案件,应当另行办理委托手续。并尽快与最高相关庭室取得联系。 2.辩护律师承办死刑复核案件,应当向当事人说明存在不能会见被告人、无法阅卷、辩护意见不被采纳等风险,并应当要求当事人自行提供相关的案件材料。 应当向当事人说明,最法律文书存在不通知律师的情。被告人及其近亲属见被告人的,建议其向原一审请求。 3.在死刑复核期间,辩护律师可以约见被告人的近亲属及其他人了解案件情。 4.辩护律师办理死刑复核案件,应当认真审阅卷宗材料,并重点审以下内容: (一)被告人的年龄、被告人有无刑事责任能力、是否系怀孕的妇女、是否是年满七十五周岁的人; (二)原判认定的事实是否清楚,证据是否确实、分; (三)犯罪情节、后果及危害度; (四)原判适用法律是否正确,是否属于不需要立即执行的情形; (五)有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节; (六)诉讼序是否合法; (七)其他应当审的情。 5.在死刑复核期间,辩护律师应当向合议庭提交书面辩护意见。约见合议庭成员听取口头辩护意见,律师在分辩护意见后,也应当及时向合议庭提交书面辩护意见。 6.能够会见被告人的,辩护律师在会见被告人时,除与被告人核实相关事实、证据外,应当: (一)告知其如有检举、揭发重大案件,有立功表现的,有从轻处罚的可能,并询问其有无检举、揭发。如有检举、揭发的情形,应当及时形成书面材料,报请最高调核实; (二)了解被告人在看守所的生活情,询问是否向家属留言等,并进行人性化的安慰。 7.在死刑复核期间,辩护律师如果新的或者遗漏的法定或者酌定从轻、减轻、免除处罚情节的证据,应当及时形成书面材料,连同证据向最高提供,并请最高调核实。 8.具有下列情形之一的,律师应当及时将相关情告知被告人及其法定人、近亲属,并向最高提交相关的书面材料: (一)有新的证据证明原审判决、裁定认定的事实确有错误的; (二)据以定罪量刑的证据未达到确实、分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的; (三)原审判决认定的事实正确,但适用法律有错误,或者量刑不当,不应当判处死刑。 |
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2022年11月6日,十六届权刑事辩护论坛在北京市举办。本届论坛由中学法律援助研究院与北京市权律师事务所主办。论坛的主题是“新刑事辩护:挑战与”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行,共有40余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛,实时收看达4.5万余人次。
感持人春雨律师!感谢权律师事务所举办本届论坛,感谢各位老师和同行参与论坛,共同为刑事辩护加油、鼓劲儿!其是上午听了崇义老师、东老师、老师等学界前辈对刑辩界的和支持,让我们倍感暖,作为一名刑辩律师,在此特别向各位老师表示由衷的敬意和感谢!
我们这个单元研讨的主题是“刑事涉案财产处置序中的辩护”,刚才听了四位嘉宾的主题发言,两位是学术界大腕儿,两位是刑辩大咖,我收获颇丰,作为与谈人,我先谈一下我的学体会。
我对门老师在发言中提出的以“对物之诉”对刑事涉案财物处置进行研究这一观点非常赞同。我理解,在刑事诉讼中,对被告人的审理是“对人之诉”,即被告人是否有罪以及如量刑;对涉案财物的处置其实是“对物之诉”,即涉案财物是否非法以及如处置。以前我们更惯于在刑事诉讼中把对涉案财物的认定和处置附属于对被告人的刑事追究,以至于我们在刑法34条中把罚金、没收财产这样的财产刑罚规定为“附加刑”,处于从属的地位,导致刑事中期以来存在“重人轻财”的现象。因此,我们应该把涉案财物作为单独的诉讼对象进行解读,把涉案财物的处置作为一个独立的诉讼来进行规制,为此,就要明确相应的诉讼主体,制定相应的诉讼规则比如举证责任、证明标准,并规定相应的诉讼序。
道萃老师的发言,我印象最深刻的就是他针对刑事涉案财产处置中存在的扩大化现象提出的“三个反对”:反对、概括化处理;反对无限关联;反对模糊的处理。老师所反对的这三种情正是实践中我们律师办案感受到的痛点,这“三个反对”也是我们在涉案财产的辩护中要密切关注的问题和辩护的。
矿生律师和毛涛律师的发言,从和实践层面提出了刑事涉案财物辩护实务中存在的多问题和相应的解决办法,我都非常赞同,使我获匪浅,颇受启发。
结合四位嘉宾的发言,根据自己办案的经历和体会,接下来我借此机会谈谈我对涉案财物辩护的一些理解和在操作层面的一些具体做法,请大家批评指正。
一、涉案财物辩护问题受关注的原因
其实在刑事诉讼中对涉案财物的辩护一直都有,只是近年来突出而备受关注。以前对涉案财物的辩护基本是跟随罪名走,现在随着涉黑犯罪、涉税犯罪、金犯罪包括职务犯罪案件中越来越多的出现巨额财产附加刑,比如几十亿元甚至几百亿元级别的罚金刑的出现,以及越来越多的没收涉黑被告职务犯罪被告人个人全部财产,刑事判决和执伤及无辜财产的情时有出现,让业界越来越关注涉案财产的辩护问题。
二、涉案财物辩护的困难所在
对于涉案财物的辩护,我认为困难主要在三个方面,一是封、扣押、冻结的规定不细、执行不规,比如不出具扣押手续,不移交下一个,提前处置涉案财物等;二是对非法涉案财物的围难以界定,刑事追缴中往往造成误伤;对合法财产在处以罚金、没收财产的刑罚时,立法规定不明、判决的自由裁较大,实践中判决时往往对在案财产不做具体区分,并且执分工比较混乱。
三、涉案财物处置在刑事诉讼各序中的辩护
对涉案财物的辩护,包括实体辩护和序辩护两个方面,总体是“尽量前移,争取主动”,具体结合各诉讼阶谈几个要点:
1.侦阶,主要进行序性把关
在这一阶,关注的主要问题是侦对财产的措是否得当,比如封、扣押、冻结手续是否完备、清单是否齐全、是否超期限等等。如果有明显不属于嫌疑人的财产、不属于涉案财产、办案不提供清单或清单不完整等情,应及时向做出措的办案提出,避免拖导致往后难以清,必要时可律监反映,寻求帮助。嫌疑人负有真实合法债务的,有条件的应及时通知债权人及时起诉并争取尽早判决。
2.审起诉阶,发表实体辩护意见
在这一阶,辩护人应向检察提出涉案财产处置的实体辩护意见。需要注意的是,阅卷时要注意核对扣押财产清单,漏补缺。实践中存在办案扣押财物后虽然出具了清单但不移送下一个的情,导致后续无从开展相关工作,这个问题时间越久越被动。
3.审判阶,分利用法庭审理序进行辩护
发问环节做到不遗漏涉案财物相关问题;质证环节紧盯财产问题,要求控方按照最高关于适用〈中华共和国刑事诉讼法〉的解释279条的规定对涉案财物是否非法出示证据,坚持相关证据未经举证质证不得作为定案根据,同时也注意积极行使举证权利证明财产相关事实;法庭辩论环节,一定要在犯罪辩护之外,专门对财产刑、涉案财产处置问题发表专门意见,在涉案财产是否非法的辩护中,坚持认定财物非法与犯罪的证明标准一致,即“证据确实分,排除合理怀疑”。
在实体辩护中,要注意到罪名不同财产刑也不同,有些罪名是单位犯罪还是个人犯罪时的财产刑也不同。比如,同是虚开增值税专用罪,个人犯罪时有附加罚金刑,单位犯罪时对个人则无罚金刑。违法运用资金罪,是单位犯罪,单罚制,只处罚个人不处罚单位。
对罚金刑,应强调比例,罪责相当;对没收个人全部财产刑,则强调必要性,是否必没收全部财产,能不能只没收部分财产?对判处没收个人全部财产的必要性提出质疑。对法定没收个人全部财产的犯罪,则关注于界定哪些财产属于被告人个人财产,区分家庭成员共有财产、夫妻财产分额以及被告人合法债务。在涉黑犯罪中,关注涉黑组织及涉黑被告人的财产围,注意“实际用于支持该组织活动的部分”的追缴没收问题,涉案财产是如支持涉黑组织活动的,是哪部分财产支持了犯罪活动等等。
一个可供借鉴的经验是,对财产刑进行类案检索,检索结果对法官的自由裁量有一定的制约和参考效果。
4.二审阶,针对涉案财物做针对性上诉
在上诉状中应就涉案财物问题提出单独的上诉请求,以引起二审关注,并在上诉理由中针对一审判决对财产附加刑、涉案财产的处置表述发表专门意见。
5.执行阶,执行前及时行使诉权,执积极行使执行异议权
目前存在的问题是刑事涉案财物的执行主体比较多。虽然法律规定刑事案件判决生效后由一审执行,但实践中处置涉案财产的“有关”围太模糊、太泛,往往是涉案财物在谁手上就由谁处置,比如侦、检察、监察等。如有异议,需要律师向各执行去逐一主张,及时提出诉或执行异议。其别需要提一下的是,法律规定执要“为家属保留必要生活条件”,这一执行状比较混乱,目前缺乏明确细致的规定,需要律师积极争取,维护被告人家属的合法权。比如基本的住宿条件,被告人有多套房时,保留哪一套房?有些地方在执以为被告人家属提供租房的方式没收全部房产,是否合理?需要为被告人家属保留多少生活?孩子抚养、教育怎么计算等等。
四、刑事涉案财物处置应确立“四基本”
上面我所谈到的涉案财物的辩护,有些还有于立法的进一步明确。我认为关于刑事涉案财物的处置问题,目前我们还有很多基本的问题没有解决,值得进一步研究和明确。所以,最后我想借此机会吁,将来能在立法中就刑事涉案财物的处置问题确立如下“四基本”:
一是明确(单位)财物的“合法推定”,即未经判决,任财物不得被认定为非法;
二是控方负有认定财物非法的全部举证责任;被告人有举证证明财物合法的权利,但没有自证财产合法的义务。
认定财物非法的证明标准,应与认定犯罪的标准一致,也即达到“证据确实分,排除合理怀疑”。
四是明确规定对涉案财物的裁判权和执行权由统一行使。
以上是我的发言内容,谢谢大家!
文章:中年维克的烦恼(微信公众号)
企业合规是近年来法律界的热点话题,、学者、法律实务工作者均对此津津乐道。在持续不断的摸索和实践中,已经形成了一系列具有规意义、参考价值的文件规定、实务经验及工作方法。
其中,有关企业在刑事法领域的合规问题更是备受关注,究其原因,一方面源自刑事法律“后果”所具有的严肃性和严重性;另一方面,则是企业管理与刑事实务工作之间的“差异性”和“距离感”。
在我过往的工作经验中,很多企业管理者在谈及刑事法律问题时,往往兼具畏惧感和好奇心,相较于日常的生活和工作,刑事法律问题仿佛总是么遥远,而这种“危险似乎离我很远”的认知,往往会使人们忽视刑事法律风险的孳生和迫近,而当风险真正爆发的一刻,一切都是么的猝不及防。
在企业合规大势所趋的背景下,刑事合规的意义和重要性无疑将得到空前的强调和重视。为此,本文将立足于我国刑法关于单位犯罪、经济犯罪的有关规定,结合相关刑事实务工作经验,为企业刑事合规这一课题建言献策。
本文可以为企业开展刑事合规工作提供些参考,从而为实现治企,助力企业行稳致远略尽绵薄之力。
鉴于刑事合规属于企业合规的组成部分,故本文不再就刑事合规进行“定义归纳”,现针对刑事合规风险归纳、说明如下:
根据企业合规管理办法3条2款之规定:“本办法所称合规风险,是指企业及其员工在经营管理过违规行为引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。”
借鉴该规定,我们将刑事合规风险的定义引如下:
刑事合规风险,是指企业及其人员在经营管理过触犯刑法的行为引发刑事法律责任,导致责任追究、刑罚判处或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。
在此基础上,我们再对刑事合规风险的具体表现作如下细化:
1、责任追究风险
责任追究风险,是指企业及其人员在经营管理过触犯刑法的行为引发的刑事调、侦,以及相关调、侦活动对企业所造成的影响。
具体包括但不限于相关企业人员被采取拘留、逮捕等强制措、企业的资产、文件档案、资金账户被封、扣押、冻结等。
面对来自、的责任追究,很多企业尽管未被定罪判刑,但实际已经步入了“死亡”的“快车道”。随之而来的,往往就是企业停摆、人员离散、业务荒废等一系列恶性循环的局面。这也是为什么很多企业在走上刑事法庭之前就已经“名存实亡”的主要原因。
2、责任承担风险
责任承担风险,是指企业及其人员在经营管理过过触犯刑法的行为而被定罪判刑。刑法规定,单位犯罪的处罚系“双罚制”,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
据此,一方面,加于企业的罚金刑会给企业带来直接经济损失;另一方面,加于企业人员的刑罚往往会断绝相关人员继续参与企业经营管理的可能性。
鉴于国内相当多的企业仍存在与主要管理者“绑定”的特点,因此,在企业主要管理者被判处刑罚(特别是“重刑”)的情下,往往也就意味着企业被剥离了“灵魂”和“主心骨”,从此无以为继,唯有走向消亡。
在此意义上看,企业刑事合规管理的主要对象往往是企业的主要管理者及其经营管理行为。
3、责任影响风险
责任影响风险,是指企业及其人员在经营管理过触犯刑法的行为,在遭受责任追究及刑罚判处的过中所面临的其他消极影响,包括但不限于声誉损失、资格剥夺,以及违约、退赔等消极后果。
庸置疑,涉刑永远不会给企业带来“好名声”,虽然商业战场上追逐的是经济利,但是声誉受损往往会让一家企业失去“进场”的资格,即便没有法律意义上的资格剥夺,但是商业法则上的“优胜劣汰”也往往会将声誉受损的企业视为“弃儿”。
此外,因涉刑引发的违约责任,以及对被害方的退赔义务都将是涉刑企业的“不可承受之重”。彼时,这些因涉刑而引发的“次生灾害”不仅会让企业进一步受更为沉重经济负担,也会让之前因触犯刑法所收割的“利”显得么的“微不足道”。
在初步了解刑事合规风险的基础上,我们将刑事合规的主要目标归纳为以下两个方面:
1、完善企业管理,防患未然、防微渐
企业合规是企业管理的有机组成部分,企业合规工作的有效开展,实际就是对企业管理的积极完善,而刑事合规风险恰恰隐藏、孳生于企业的经营管理过之中。因此,将刑事合规嵌入企业管理,有助于对刑事合规风险的及时、妥善处置、主动化解及有效应对,从而做到防患未然、防微渐。
2、构建抗辩事由,完善危机应对
再完善的治理措也不可能从根本上绝犯罪的发生,上至,下至企业,概能外。但这并不意味着刑事合规之于企业的意义会打“折扣”,相反,行之有效的刑事合规工作,往往能够在企业涉刑时帮助企业完善危机应对,具体包括:
(1)刑事合规作为企业的无罪抗辩事由,实现企业与相关涉刑主体的责任切割,为企业争取“刑不上企业”的危机应对效果。
(2)刑事合规作为企业寻求从宽处理的抗辩事由,这里主要针对的是最高发起的“企业合规改革试点工作”(为便于表达,以下简称“合规不起诉”),为企业在审起诉阶寻求不起诉的处理结果。
但需指出的是,有关“合规不起诉”的制度构建仍有待完善,并且,目前的“合规不起诉”并未突破刑事诉讼法关于“酌定不起诉”的相关规定(即只适用于“犯罪情节轻微”的涉企刑事案件),这也意味着,该制度目前的适用围及空间仍然相对有限,所能“及”的涉刑企业也相对有限。
此外,“合规不起诉”更关注涉刑企业在案发后的“合规整改”且以涉案企业、个人认罪认罚为基本前提,多少具有“亡羊补牢”的意味。
相较于此,通过事前的刑事合规工作来构建无罪抗辩的事由,进而实现企业与其他涉刑主体的责任切割,在现阶更能凸显刑事合规的意义和价值。
如前所述,刑事合规的目标是对企业涉刑风险的防控及应对,因此,对刑事合规的一切探讨都无法绕开有关单位犯罪的理解与认定。
我国刑法总则仅就“单位负刑事责任的围”及“单位犯罪的处罚”作出了规定,而有关单位犯罪的理解和认定,则散见于相关解释及法规文件之中,现对相关规定作如下梳理:
首先,排除些不能以单位犯罪论处的“企业”,即个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位,或者个人设立公司、企业、事业单位后,以实犯罪为主要活动的情形。
对于上述两种类型的“企业”,既不存在以单位犯罪论处的空间(根据相关解释规定按人犯罪处理),也不存在进行刑事合规管理的必要。
接下来,才是我们立足于刑事合规所应关注的认定“单位犯罪”的情形:
1、关于金犯罪案件中的单位犯罪认定[1]
以单位名义实犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。
2、关于走私刑事案件中的单位犯罪认定[2]
具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:
(1)以单位的名义实走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;
(2)为单位谋取不正当利或者违法所得大部分归单位所有。
3、关于环境污染犯罪中的单位犯罪认定[3]
为了单位利,实环境污染行为,并具有下列情形之一的,应当认定为单位犯罪
(1)经单位决策机构按照决策序决定的;
(2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;
(3)单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措,而是予以追认、纵容或者默的;
(4)使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实环境污染犯罪行为的。
通过对上述认定单位犯罪的相关规定进行整合,我们可以得出认定单位犯罪的两大要件,包括:
1、以单位名义实
这里的“以单位名义实”虽然强调的是“名义”,但事实上排除了假借单位名义实的情形,即“以单位名义实”应当体现单位的意志,而单位意志的体现主要通过以下三种途径:
(1)经单位集体研究,或经单位决策机构按照决策序决定实的,应属“以单位名义实”
事实上,这也是体现“单位意志”最为直接、明了的途径。
(2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权分管的负责人决定、同意实的,应属“以单位名义实”
考虑到犯罪活动普遍具有的“隐蔽性”特点,在单位犯罪活动中,企业往往不会以决策机构和决策序来堂而皇之的传犯罪的意志,而由相关负责人直接决定、同意实的情则更为普遍。
此外,部分企业议事序不规、实控人、主要负责人“一言堂”的行事风格也是催生此类单位意志表现形式的重要原因。
(3)单位实际控制人、主要负责人或者授权分管的负责人在得知单位成员个人实犯罪活动后,予以追认、纵容或者默的,应属“以单位名义实”
很多时候,企业虽然没有积极、主动的谋取不正当利,但在面对单位成员实犯罪活动时,往往也倾向于“坐享其成”,更有甚者,有的企业还会变相“鼓励”单位成员实犯罪活动。
例如,某药企一方面对销售员工制定极销售目标,另一方面又在销售用的报销上“大开绿灯”,实则就是变相鼓励销售员工通过财务报销套取资金用于商业贿赂,从而借助该不法手完成销售目标。
2、为单位谋取不正当利或者违法所得归单位所有
企业以营利为目的,而一家企业之所以会铤而走险,实单位犯罪,归根结底,仍然是利驱使的结果。只不过与合规经营所获取的收相比,通过实犯罪获得的是违法所得和不正当利。
其中,违法所得多指通过实犯罪获取的直接经济利,例如骗取的贷款、非法吸收的存款,而不正当利的表现形式则更为复杂,例如通过商业贿赂所获取的交易机会,通过环境污染犯罪所“节省”的“经营成本”等等。
总而言之,不正当利或者违法所得的归属无疑是认定单位犯罪的重要要件。然而,实践中往往还会发生这样一类涉企刑事案件,即企业员工实了“主观为自己、客观为单位”的犯罪活动。
例如,某企业员工通过实商业贿赂完成了销售任务,主观上为自己赚取了业绩提成和奖金,客观上也帮助企业实现了产品销量的增。
在这种情下,该员工的涉案行为究竟属于单位犯罪还是个人犯罪,显然不能仅以单位是否获利来进行判断,而是需要借助前面提到的“以单位名义实”这一要件予以别。
在此过中,涉案企业是否实了行之有效的刑事合规工作,对于行为性质的别及刑事责任的“切割”无疑有着重要的影响和意义。
对此,被誉为“企业合规无罪抗辩一案”的雀公司员工侵犯个息案为我们提供了一个可供反复探讨、研究的“先例”及“本”。
综上,我国刑事法律关于单位犯罪的规定表明,认定单位犯罪的重点要素主要包括:人(实际控制人、主要负责人、授权分管的负责人 其他单位成员)、行为(研究、决策、决定、同意、追认、纵容、默 具体实)、利(不正当利 非法所得)。
由此,确上述重点要素之后,我们也就清楚了防控企业涉刑的合规工作重点。但在正式论述刑事合规工作如开展之前,我们还需在总结上述重点要素的基础上,就单位犯罪产生的原因作进一步探讨,而这些原因恰恰也是刑事合规工作所要关注的重要风险点。
合规意味着对规则的遵守,在此意义上讲,似乎只要不触犯规则就可以轻易实现合规的目标,既然“不作为”就是最好的“防御”,为什么还要篇累牍的去钻研所谓的“刑事合规”呢?
在这里需要指出的是,对于绝大多数个人,“不去犯法”更多意味着遵守一般社会生活规,然而对于企业而言,无论是作为组织体存在的企业本身,还是企业所参与的商业活动都远比比一般社会生活要复杂得多。
在这种情下,企业所涉及的“不去犯法”也会因为这种复杂性孳生出更多的不同理解,例如:“犯法”而不自知的“不去犯法”;“犯法”而不会被的“不去犯法”;认为“犯法”可以“挽回”的“不去犯法”等等等等。
有鉴于此,根据实务工作经验及我国刑法关于常见经济犯罪的相关规定,我将企业在经营管理过中触犯刑法的背后原因作如下梳理:
1、欺诈
某种度上,“欺诈”是经济犯罪发生的“万恶之源”,我国刑法关于经济犯罪的罪名规定普遍都会涉及到“欺诈”。大致包括:
(1)对消者/客户的“欺诈”,如生产、销售伪劣商品犯罪、集资罪、非法吸收公众存款罪等;
(2)对(主管部门)的“欺诈”,如走私犯罪及部分妨害对公司、企业的管理秩序犯罪,这些犯罪分别涉及对海关和工商部门的“欺诈”;
(3)对业务伙伴的“欺诈”,如骗取贷款罪、合同罪等等。
需要说明的是,这里的“欺诈”是指义上的“虚构事实、隐瞒真相”的行为,其中也包含了“”——具有“非法占有目的”的“欺诈”情形。
由于“欺诈”往往以谋取不正当利为目标,加之“欺诈”的手又具有一定的“隐蔽性”,并且也容易使被“欺诈”的一方陷入错误认识,在这种情下,某些企业会选择“铤而走险”,触犯刑法。
2、独断专行
虽然我们一直强调并追求化的公司治理,但仍有相当多的企业未真正确立规的治理模式并普遍存在“人治”的色彩。在这些企业中,相较于其他企业管理者,创始人、实际控制人、主要负责人往往会具有更为“”,也更为“强硬”的话语权。
在这种情下,很容易出现企业负责人独断专行的“局面”,“一言堂”虽然在一定度上能够体现高效并彰显管理者的个人魄力及,但是这种管理模式的“容错率”往往很低,“成”则皆大欢喜,“错”则满盘皆输。
不仅如此,如前所述,或是考虑到我国仍有相当多的企业与企业管理者存在“绑定”“人格混同”的现实情,现行刑法倾向于将企业负责人的意志等同于单位意志。在这种情下,企业负责人独断专行的管理行为(包括触犯刑法的行为)往往会由整个企业负责“买单”。
3、重结果轻过
企业以营利为目标,为此,企业管理者中也不乏“冒险家”,但“冒险”往往就意味着对“风险”的放纵。有些时候,为了实现既定的经营目标,某些企业及其管理者往往会陷入“结果至上”的漩涡。
例如,为了缓解企业的资金困境,选择通过骗取贷款的手解决“燃眉之急”;再如,有的上市公司为了顺利资,不惜在信息披露上做手脚,从而粉饰业绩来为自己增信;又如,为了取得知名商标的使用授权,不惜通过商业贿赂的手谋求签约授权等等。
由此,“重结果轻过”所导向的一个消极后果就是“为达目的,不择手”,而当“不择手”其道时,触犯刑法也就近在咫尺。可见,“重结果轻过”无疑是刑事合规风险孳生的又一重要诱因。
此外,“重结果轻过”的选择还会导致企业及其管理者忽视、回避不正当的手行为可能带来的其他风险。
如前例,当企业及其管理者选择以骗取贷款的手来缓解资金困境时,不但背负了触犯刑法的风险,而且还背负了后续无力偿还贷款的风险。当企业的资金困境并未因骗取的贷款得到解决,反而陷入了更深的债务漩涡,等待企业的将是刑事追责和经济危机的“双重杀戮”。
4、恶小为之
有些企业及其经营者知晓自身的经营管理行为存在触碰法律红线的问题,但轻信可以将相关行为及后果控制在相对轻微的状态之下,并据此得出所谓“风险可控”的管理评价。
然而事实上,这种“恶小为之”的做法无疑是为企业埋下了一颗“不定时”引爆的炸弹。我国刑法对于“情节犯”/“数额犯”的认定“累计计算”的。例如,就行贿犯罪而言,相关解释[4]就明确规定“多次行贿未经处理的,按照累计行贿数额计算。”
据此,“恶小为之”的最结果往往就是“量变”引发“质变”,未经处理的违为究会如同滚雪球一样变成犯罪行为。竟,纵容“恶小为之”的企业往往很难找到(甚至不愿意找到)适时“收手”的“时间点”。
5、疏忽
虽然我们对于“审”一词并不陌生,但是想要做到又总是很难。在过往工作经验中,有部分企业及其管理者在“审”经营方面,往往会给予自己过多的“宽容”,而这种“自我宽容”不仅难以得到法律的“谅解”,反而会成为认定涉刑企业及相关人员具有主观罪过的重要根据。
例如,在产品销售过中,销售企业对于供货能存在的假冒注册商标的行为“睁一只眼闭一只眼”,对于业务洽谈、供货方式、结算模式等各环节存在的“不寻常”之处也“视而不见”,结果在供货方被追究假冒注册商标罪的同时,自己也被追究销售假冒注册商标的商品罪。
这种“睁一只眼闭一只眼”的态度及一系列“视而不见”的行为恰恰就是认定其主观具有“犯罪明知”的重要根据。
6、自欺欺人(表里不一)
有一些企业在开型业务之前,往往会委托律师事务所或者行业专家对相关业务模式开展论证,并在喜获合法、合规的论证结论之后,将相关论证报告公之于众(多数会企业网站或写入相关业务的传资料、制式合同之中)。
然而,在具体开展相关业务的过中,企业却故意偏离法律/专家论证时确定的业务模式及业务流,从而形成了“表里不一”的局面。
在这种情下,所谓的法律论证和专家论证与实际开展的业务内容并不匹配,更不可能起到防控法律风险的效果。事实上,这些企业之所以开展所谓的合法、合规论证,仅仅是在寻律专家和行业专家的“背书”,以此粉饰、掩自身的违法经营活动。
上述情在企业涉及非法集资刑事案件及组织、领导传销活动等刑事案件中较为多见。
除此之外,还有一些企业虽然并未寻求所谓的“专家增信”,但在经营活动中往往也会“说一套、做一套”。例如,有些企业对外标榜自己对商业贿赂“零容忍”,对内却对销售用的财务报销“大开绿灯”;如果遇有主管部门介入,再以“内部处理”的方式找几名员工做“替罪羊”,以彰显本单位绝腐败的态度,回头再把相关员工安置到关联企业予抚等等。
7、不正当竞争
前面提到,企业经营的目标是营利,而经营则意味着竞争,竞争又意味着利上的冲突。因此,对企业而言,只要还在持续经营,就不得不面对每时每刻存在的利冲突,虽然市场经济并不是一场“零和”,但对竞争双方而言,一方的获利往往以另一方的失利为代价。
而在得失之间,对企业而言,需要明确的是,本方的获利是否以侵害其他主体合法权为“代价”。
例如,某企业为了谋求竞争优势,以重金聘请竞争对手的技术专家,其出发点是通过该技术专家获取竞争对手的商业秘密,这就是典型的将自身的获利建立在侵害其他主体合法权的基础之上。
对他人合法权的践踏可能会在短期内为自己确立一定的“竞争优势”,但是这种不正当的竞争手势必会引发各个层面的“反噬”,可能是来自主管部门的,可能是来自被侵权方的,甚至可能是来自本方客户的,当因不正当竞争所导致的麻烦层出不穷时,借此谋求的“竞争优势”显然也就不么“诱人”了。
经对反不正当竞争法粗略梳理,不正当竞争行为可能引发的刑事犯罪包括但不限于:产权犯罪、商业贿赂犯罪、侵犯商业秘密罪、损害商业信誉、商品声誉罪、信息网络犯罪及虚假告罪等。
以上七个方面是我总结的企业涉刑的主要原因,也是刑事合规需要关注的重要风险点(彼此间亦存在交叉)。需要说明的是,上述七个方面虽然不能穷尽企业涉刑的全部法律风险点,但均具有一定的典型性、代表性并且能够覆相当多的经济犯罪罪名。
,我还会在持续总结实务经验及法律分析的基础上,对刑事合规的主要风险点进行适当的增补和。
作为企业管理的一部分,合规管理与其他管理活动一样,需要管理主体、管理工具及资源支持。具体到刑事合规,其工作准备可考虑从以下三个方面予以实现。
1、人员准备
刑事合规管理需要有独立、专门的管理人员负责实。相关人员应当具备相应的刑事法律及实务工作经验,并且不得兼任其他业务管理工作,以确保其合规管理工作的独立性和客观性。
各企业可根据自身的业务特点、企业规模自行确定刑事合规管理人员的数量、组织及内部分工等情。此外,建议企业在完成内部人员准备的基础上,视工作需要委托具有刑事实务经验的外部律师为本企业的刑事合规工作给予咨询建议、专业指导,必要时介入相关合规管理活动。
2、工具准备
合规本身要求有规可循,合规管理工作更是如此。在确定刑事合规管理人员之后,企业应从两个层面为管理人员配备“管理工具”。包括:
实体层面:确立刑事合规管理人员的管理权力及管理责任,确保管理人员对企业的经营管理活动具有包括但不限于知情权、建议权、调权,同时也要对其管理活动予以责任约,避免出现滥权失职的情。
序层面:从序方面落实刑事合规管理人员被赋予的管理权力及担的管理责任,为权力执责任承担划定相应的条件、围及方式等。
需要注意的是,刑事合规管理人员的调权应当以不侵害被调对象的人身权(如人身安全、人身自由、个人隐私、个息保护等)、财产权等合法权为“边界”。
3、资源支持
资源支持是刑事合规管理活动的外部保障,主要包括管理层支持、相关业务部门支持及其他工作条件支持。
企业作为组织体,内部具有明确的层级分工和权力配置,其中,管理层掌握了企业管理的最高权限,正所谓“下效”,来自管理层的支持能够在最上帮助刑事合规管理团队“扫除”可能出现的工作障碍。
刑事合规管理工作的有效开展离不开相关业务部门的支持。如前所述,为保障合规管理工作的独立性、客观性,合规管理团队应独立于其他业务部门,而合规管理所针对的又恰恰是各业务部门实、参与的企业经营管理活动。因此,来自各业务部门的支持,无疑是合规管理工作有效开展的必要保障。
实践中,作为合规管理工作的重点对象,相关业务部门不仅要对合规团队予以工作上的配合、支持,更应在本部门内落实企业合规的各要求,筑好企业合规管理的“防线”。
其他工作条件支持主要是指办公硬件配置、信息化建设支持等后勤保障方面的支持。
在论述“单位犯罪的理解与认定”及“刑事合规的主要风险点”的基础上,我们可以从三个着手,积极开展刑事合规的风险管理工作。具体包括:
1、针对“管理层”的刑事合规风险管理
根据前述有关“单位犯罪的理解与认定”的分析,企业管理层围绕企业经营管理活动所实的研究、决策、决定、同意、追认、纵容、默等行为往往是认定“以单位名义实”的重要事实根据。
由此,从防控企业涉刑风险的角度出发,刑事合规工作开展的首要就是企业管理层及其参与、表态的经营管理活动。
对此,建议从承诺、培训、执行、改进等方面着手。
(1)承诺是指,企业管理层应当承诺合规经营、绝一切违法、违规行为,承诺将企业的经营目标纳入到合规管理的框架之内。
(2)培训是指,企业管理层应定期接受刑事合规团队及/或外聘律师的合规培训,理解相关刑事法律规定,关注行业内企业涉刑的资讯及案例,确保“知法守法”。
(3)执行是指,企业管理层在实经营管理活动期间,确相关活动是否触及前述7个风险点,必要时,对其决策、决定、同意、默、追认相关行为的合规性征询合规团队的意见和建议。
(4)改进是指,企业管理层应在合规管理的支持下不断完善、优化其经营、管理活动,以确保企业的经营管理活动远离刑事合规风险。
2、针对员工的刑事合规风险管理
在企业涉刑案件中,相关企业员工往往是具体涉刑行为的直接实人员,即直接责任人员。如前所述,单位犯罪一般表现为两种模式:
(1)“自上而下”式的单位犯罪:即经单位集体研究、决策决定或经单位负责人(实际控制人、主要负责人、授权分管的负责人)决定、同意后,由企业员工实的单位犯罪。
(2)“自下而上”式的单位犯罪:即企业员工实相关犯罪活动后,被单位负责人(实际控制人、主要负责人、授权分管的负责人)予以追认、纵容或者默的情形。
据此,无论哪种模式的单位犯罪,如果能对相关企业员工的经营管理活动予以及时、有效的合规管理,就有将相关刑事法律风险予以及时的“阻断”和“化解”。
对此,建议从承诺、培训、监、处置等方面着手。
(1)承诺是指,企业员工应当在管理层作出合规承诺的基础上,对各自参与的经营管理活动作出书面的合规承诺或签署合规承诺书。
(2)培训是指,企业员工应定期接受与所在岗位相关的刑事合规培训,培训结后,应当及时安排考核,并针对考核结果设置处置措。
(3)监是指,企业员工参与的经营管理活动应当受到所在部门及合规团队的双重监,其中,本部门监为主,合规部门监为辅,可重点关注员工的行为是否存在欺诈、违规、疏忽、表里不一、侵犯其他主体合法权等情形。
具体的监手包括:看员工工作日志、述职/工作报告、调阅其经手的业务文件、财务文件,听取员工,以及必要时向相关外部主体进行调求证等。
(4)处置是指,针对企业员工的不当履职行为进行评估,根据评估结果给予改正建议、处罚、辞退等相应处置措,并视乎情的严重性及典型性在企业内部进报,必要时,开展全员警示教育工作。
3、针对外部主体的刑事合规风险管理
企业开展对外经营,必然与外部主体发生业务往来,在此过中,企业应避免陷入因外部主体涉刑而卷入刑事案件的法律风险。
此类法律风险往往形成于“上下游犯罪”链条之中。例如,刑法规定的以“犯罪”为前提的掩饰、隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。
此外,企业还应提防“共犯”的法律风险。例如,关于非法集资犯罪的解释[5]就明确规定,“明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供告等传的,以相关犯罪的共犯论处。”
由此,建议从承诺、外部调、尽职调、协议约及流规等方面着手。
(1)承诺是指,企业要求与其开展业务合作的外部主体提供书面的合规承诺,以承诺相关业务活动合法、合规。
(2)外部调是指,企业可以通过外部调工具(如公开的企业信息询平台及APP)关注、询业务合作单位的企业动态及风险信息。
(3)尽职调是指,企业可以就拟开展的业务合作,对合作单位开展尽职调,如阅权证、走访、参观等。
(4)协议约是指,企业可以考虑在合作协议中引入合规条款,设置相应违约责任。
(5)流规是指,企业依照约定与外部主体开展业务合作期间,应恪守本方确定的业务流,从业务、财务、合规三条线上落实相关业务合作,确保可以及时合作过中的异常状并予以有效处置。
在前面的主题论述中,实际已经谈及了有关刑事合规工作的开展情,现作进一步归纳并提出相应的建议:
1、外规内化
外规内化是确保合规管理工作有规可循的重要工作。但从事该工作需要注意的是,切记寻求“大而全”,即不要妄图将所有与经济犯罪、单位犯罪有关的法律条文、解释、通知、意见等进行“一揽子”式的“整合”,这样做出来的“内规”往往只是对“外规”的“堆砌”,在内容上恐怕与市面上贩售的法规汇编并无二致,体例上甚至还会有欠妥当。
如此“外规内化”不仅不便于非法律从业人士理解和遵守,甚至不便于携带和阅读。且,刑法及相关解释的修改在近几年来相对比较频繁,盲目的“整合”及“堆砌”也难以避免反复“推倒重建”的窘境。
因此,对于外规内化,我的建议如下:
(1)总结、提炼刑法关于单位犯罪的理解及认定的相关规定,从而转化为对企业经营管理的内在要求;
(2)根据企业的经营围及业务特点,筛选与企业经营管理活动可能相关的常见罪名,围绕相关罪名规定及犯罪构成,提炼出对企业经营管理活动的具体要求;
(3)定期发布、讲解与企业所处行业、领域相关的指导案例和法律资讯,以此作为常态化的规则补;
(4)接受企业人员针对刑事合规所提出的各类问题,并由刑事合规管理团体会同外部律师进行专业解答,并视情形进行提炼、总结,从而对原有“内规”进行增补、。
2、合规培训及考核
企业刑事合规团队应定期对企业人员(包括管理层)进行合规培训,并就培训情开展考核工作,具体可以通过问卷、笔试、场景模拟等方式进行。
考核应当与后续处置挂钩,对于考核不合格的企业人员应开展补训、补考等措,如果考核持续不能通过,则应考虑换岗或其他处置措。
合规培训可以考虑结合案例讲解相关法律、剖析相关法律问题。与此同时,培训应关注与培训对象的互动,注意整理、归纳培训对象就合规管理提出的相关问题,梳理合规管理的难点、疑点、痛点,并在此基础上进一步优化、完善后续的合规培训工作。
3、合规评估及合规建议
企业刑事合规团队根据企业配备的职权,依照企业设置的工作流,对企业的经营管理活动进行合规评估并给予建议。
具体来讲,刑事合规团队可以通过列席会议、听取、阅工作日志、业务文件、档案资料,财务资料等途径了解企业相关经营管理活动,并在此基础上进行合规评估,提出合规建议。
在具体工作过中,刑事合规团队可以参考前述7个方面的刑事合规风险点,围绕刑事合规风险管理的3个进行评估并提出建议。
此外,企业可以设立举报、投诉机制,以确保及时获悉可能存在的违规、违法事件线索,从而及展自、自纠、自行处理等合规管理工作。
在此过中,合规团队在开展自工作的基础上,也要就调掌握的情作出合规评估,提出合规建议。
4、建立刑事合规工作档案/工作报告
刑事合规团队应就所开展的合规管理工作建规工作档案/工作报告,如实记录合规工作的开展情并附相关工作材料,以确保企业涉刑案件发生时能够追根、有迹可。
5、持续优化、完善企业刑事合规管理工作
在持续开展刑事合规工作,不断强化刑事合规风险管理的基础上,刑事合规团队应总结相关经验教训,不断优化、完善企业刑事合规管理工作。
与此同时,刑事合规团队要注意工作留底、管理留痕,确保在危机应对时有确实、分的证据证明企业有效开展刑事合规管理工作,从而为企业进行无罪抗辩或争取从宽处理提供全面、有效的抗辩事由。
6、在企业遭遇涉刑案件展危机应对
在企业遭遇涉刑案件时,企业刑事合规团队应当及展相关危机应对工作。对此,企业应当设立工作预案,授权刑事合规专员代表企业开展工作,具体包括:
(1)协助企业及企业人员及时到案配合调/侦
根据我国法律规定,目前针对涉刑案件的调/侦主要包括监察委和(以下简称“调”)。
由此,如果企业接到来自调的调通知,上建议刑事合规专员协助企业及企业人员及时到案配合调。
该建议主要基于以下两方面的考虑:
一方面,如果企业最所涉刑事案件不能成立,及时到案配合调/侦也无损于企业的合法权;
另一方面,如果企业最所涉刑事案件成立,及时到案配合调/侦有助于“锁定”单位自首[6]的情节,从而帮助企业争取从宽处理的结果。
(2)协助企业及企业人员及时委托辩护人
在企业及其相关人员接受调调期间,一般会被告知在相关刑事案件中的诉讼地位,如果已被列为嫌疑单位、犯罪嫌疑人,则刑事合规专员应及时协助企业及企业人员委托辩护人。
之所以这样建议主要出于以下面考虑:
首先,辩护人作为企业外部人员可以避免企业内部人员之间可能存在的利害关系,相对超脱的地位更有助于维护嫌疑单位/犯罪嫌疑人的合法权;
其次,辩护人应遵守对委托人的保密义务,可以在一定度上防止企业涉刑的相关信息遭到泄露和扩散;
最后,辩护人享有获悉涉案罪名、会见涉刑人员、开展调取证、进行诉控告、复制案卷材料、提交辩护意见等诉讼权利。这些权利的合理行使能够更为有效的维护涉刑企业的合法权。
需要说明的是,根据刑事诉讼法及监察法的规定,未见被调对象可以在监察委调期间委托辩护人的相关规定。
(3)积极寻求与调、被调人、辩护人的有效沟通,在配合调的同时,为辩护工作提供有效支持
企业遭遇涉刑案件后,企业授权的刑事合规专员应积极寻求与调、被调人、辩护人之间的有效沟通,了解企业涉刑案件的有关情,在听取辩护人专业分析意见的基础上,积极配合相关辩护工作。
如果企业所涉刑事案件属于“犯罪情节轻微”,则可以确企业是否具有认罪认罚意愿的基础上,协助企业争取“合规不起诉”的处理结果。
需要注意的是,刑事合规专员在向被调人了解企业涉刑案件有关情时,应秉持合法、自愿的,不得与被调人“串供”,不得实任伪造、毁灭、隐匿证据等不为。
(4)针对封、扣押、冻结等调措,积极与调沟通,寻求配合调的“最优解”
当企业面临涉刑案件时,企业的财物、固定资产、文件资料、资金账户等均有可能面临封、扣押、冻结等调措并因此陷入业务停摆,进而出现经营危机。
在这种情下,企业授权的刑事合规专员应当自行或会同辩护人积极与调进行沟通,说明企业相关情,力争在配合调的前提下,最大限度降低调活动对企业正常生产经营活动的影响。
例如,企业授权的刑事合规专员可以就调采取相关措的方式、围进行磋商,争取为企业预留必要的流动资金和往来账户,允企业继续合理使用厂房、设备、车辆等涉案财物,并采取必要的保值保管措,最大限度地减少侦办案对企业正常办公和合法生产经营的影响。[7]
(5)注重清单管理,为的善后工作提供支持
在调采取扣押措时,企业授权的刑事合规专员可以到场作为企业代表在扣押物品、文件清单的“财物、文件的持有人”一栏上签字确认。
根据法律规定,相关清单一式两份,一份附卷,另一份交物品持有人。因此,企业授权的刑事合规专员不仅要认真核对清单所载内容,避免出现错记、漏记等情形,还应向调主动索要清单并交企业妥善保存。
,在企业涉刑案件结案后,企业可凭此清单向调或主张返还与案件无关的物品、文件。
(6)在分梳理企业的业务、财务条线的基础上,明确企业对涉案财物处理的主张和诉求
如前所述,在企业遭遇涉刑案件后,企业的财物、资金、账户会面临封、扣押、冻结等措,有关涉案财物的处理最将由通过审理判决予以明确。在庭审过中,审判会主持控辩双方就涉案财物处理的事实、证据,适用法律等问题进行法庭辩论。[8]
由此,为最大限度维护企业的合法权,企业应在庭审前认真梳理本单位的业务、财务条线,理清企业合法财产与违法所得的界限,明确企业对涉案财物处理的主张和诉求,并将相关主张和诉求及所依托的事实和证据与辩护人进行沟通、提交,确保辩护人在案件法庭辩论阶能够有效开展相关辩护工作。
(7)针对涉企刑事案件的指控情,积极准备合规抗辩资料,为辩护工作提供无罪、罪轻的抗辩事由,争取实现责任“切割”及罪责减免
当企业因涉企刑事案件被提起公诉后,作为企业的授权代表,刑事合规专员(在合法律规定的情下)可以作为企业的诉讼代表人参与案件的刑事诉讼序,并与企业辩护人进行有效沟通,掌握相关指控情,从刑事合规管理的角度准备无罪、罪轻的抗辩事由及所依托的证据材料,争取责任“切割”及罪责减免。
综上所述,作为企业合规的重要组成部分,刑事合规管理既具有企业管理的一般特点,同时又具有其自身的特殊性。我国刑法关于单位犯罪、经济犯罪的规定及实践在一定度上决定了企业刑事合规管理的主要风险点。
由此,刑事合规管理在遵循企业合规管理一般性要求的前提下,应针对其自身工作特点确定相关风险管理并积极开展相关刑事合规工作,在持续改进、完善中努力实现合规目标——对刑事合规风险的防患未然、防微渐以及对企业涉刑案件的有效危机应对。
以上有关企业刑事合规的建议内容立足于我本人的实务经验及对刑事法律的理解,整体上更偏重于性和普适性,期望能在刑事合规领域为更多企业的管理工作提供参考。
目前,已有相当多的学者、专家涉猎企业刑事合规这一课题,其中从企业管理角度探讨刑事合规的著作颇丰。为此,在整理上述建议过中,我决定另辟蹊径,转而从刑事法律实务的角度来探讨与刑事合规有关的企业管理,可以为大家带来不同的阅读体验和收获。
最后,感谢大家的阅读。
注释:
[1]最高关于印发全国审理金犯罪案件工作座谈会要的通知(法[2001]8号)
[2]最高、最高、海关总署关于印发办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见的通知(法[2002]139号)
[3]2019年2月20日最高、最高、部等印发关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会要的通知
[4]最高、最高关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释(法释[2012]22号)
[5]最高关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2022]5号)
[6]最高、最高、海关总署关于印发办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见的通知(法[2002]139号)中规定,“在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员,可视为自首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员,不以自首论。”
[7]部关于学贯彻关于完善产权保护制度保护产权的意见的通知(公法[2016]1780号)就“采取封、扣押、冻结措和处置涉案财物,最大限度降低对企业正常生产经营活动影响”作出了相关规定。
[8]最高关于适用