时间：2023-04-12 09:28:45来源：法律常识
作者
刘伟渊 金融与刑辩律师 最高检民行案件咨询专家 北京大成（广州）律师事务所合伙人 广州仲裁委员会仲裁员
陈鑫泽 北京大成（广州）律师事务所 律师助理
（未经刘伟渊律师团队许可，不得转载）
一、问题导读
公职人员是否能够存在正当合法的民间借贷行为？这是肯定的。但是到底哪些是正当借款？哪些借款则是构成了受贿罪？事先签订了借款协议、借条、借据等书面文件，到底有利于认定为正当借款行为呢？还是更有容易被认定为受贿罪呢？此类案件，如若做无罪辩护，律师应从哪些方面寻找辩点、收集证据还原案件真相、以证清白。
二、正当借款VS受贿典型案例
在国家工作人员涉嫌受贿犯罪的案件中，大量的受贿行为是以“民间借贷”的名义存在，我们称之为“民间借贷型受贿”。借款的形式千变万化，有以公职人员自己身份和名义借款的，有以公职人员的亲属的名义借入的；有出具借据、借条，甚至双方签订完备的借款协议、办理抵押手续存在的，也有大量以口头约定借款的；有分文未偿还的，也有部分还本付息的。法律并没有禁止国家工作人员在生活中发生正当合法的借款行为。但是一旦涉嫌受罪犯罪，到底应如何区分和认定，哪些是正当借款不属受贿？或者应在受贿总金额中予以扣除？哪些则是毫无争议的构成受贿罪？
案例一、口头协议也可认定为正当借款，即不构成受贿罪
在受贿的案件中，我们通常看到行受贿双方为了规避法律，一般不愿意签订书面的借款协议，也不愿意出具借条。所以，大部分的受贿案件都是没有书面协议的，这种情况下所谓的“借款”是很难得到认定的，一般都会被认定为“名借实贿”。那么是不是只要没有书面的借款协议，就一定不被认定为借款。口头约定的借款，在受贿案件中如何认定为无罪呢？
（2017）晋0923刑初85号案，被告人蒲某甲（原山西某某铁路货运物流有限公司副总经理、副处级）因弟弟蒲某乙生意需要，向多年好友宋某甲、宋某乙多次借款，款项归弟弟蒲某乙做生意使用；双方未签订借款协议，借款经多年也尚未偿还，该案经一审、二审发回重审，法院最后认定该借款属于正当借款行为，不构成受贿，宣告蒲某甲无罪。山西省代县人民法院认为：公诉机关指控蒲某甲五次向宋某甲索贿80万元的定性问题，结合蒲某甲供述与宋某甲证言，双方在借款时及借款后未有行贿、受贿的意思表示，宋某甲从未向蒲某甲明确免除这80万元的债务或放弃债权的意思表示，双方之间从未形成明确的行、受贿合意，借款也无法转化为贿赂款。蒲某甲与宋某甲之间没有任何职务上的便利可以利用，宋某甲也未要求蒲某甲利用职务上的便利为其谋取利益。蒲某甲与宋某甲就80万元的借款通过第三人即宋某甲雇佣的财务人员转账给蒲某甲指定的其弟蒲某乙，具有真实的借款意思表示和行为。虽然双方无书面形式的借款合同或借据，但法律并未禁止自然人之间以口头形式订立借款合同，故应认定蒲某甲与宋某甲之间借款关系成立。蒲宋二人供、证均为借款，期间又几次催要，因故未还，蒲在主、客观上均不具备利用职务之便非法收受他人财物的故意和行为，公诉机关指控被告人蒲某甲以借为名向宋某甲索贿80万元证据不足，不予认定。关于公诉机关指控蒲某甲五次收受宋某乙贿赂75.82万元，蒲某甲与宋某乙系多年朋友，二人关系较为密切，宋某乙与蒲某乙及其家人亦相识已久，蒲某乙还曾为宋推荐合作项目，蒲某甲或蒲某乙向宋某乙提出借款符合情理，从借款事由与钱款去向考察除50万元流向（周某乙）合理外，其余款似乎违反常情、违反常态，可推定为受贿性质，但从现有证据严格说蒲某甲、宋某乙始终供、证均为借款，蒲某乙实际控制借款后自作主张另借贷他人，蒲某甲一直未使用、占有、处分该款，并且在重审开庭时多个证人出庭，证实忻府区给忻州火车站发过函，要求火车站给予支持，发车多少与蒲某甲职权无关。现据以认定蒲某甲犯受贿罪的证据不足，事实不清，依法判决：被告人蒲某甲无罪。
案例二、口头借款、无书面协议，被认定为受贿罪
（2019）粤0105刑初227号案，被告人郑某甲（原上海XX石油有限公司副总经理及广东XX能源有限公司总经理）是否构成受贿的问题。广州市海珠区人民法院认为：本案控辩双方对于被告人郑某甲收到刘某1、崔某1及其控制的公司转账共计人民币770万元无异议，争议的焦点在于该770万元的性质到底是借款还是贿赂款。被告人郑某甲坚持自己无罪的主要理由是：1、被告人郑某甲向刘某1、崔某1借款770万元虽然没有写借条，但双方一直确认该770万元属于借款性质，能够相互印证借款关系真实存在；2、被告人郑某甲向刘某1、崔某1借款770万元并非毫无条件，而是存在附加条件和对价，需要将其购买的房屋提供给刘某1、崔某1用于抵押贷款；3、被告人郑某甲向刘某1、崔某1借款时没有职务便利，也未为对方谋取利益或者承诺谋取利益，公诉机关指控被告人郑某甲利用职务上的便利索取他人财物不成立；4、被告人郑某甲没有造成广东XX能源有限公司的经济损失。
首先，从被告人郑某甲与刘某1、崔某1夫妇的关系来看，根据证人刘某1、崔某1的证言以及被告人郑某甲的供述等证据，可以证实在首次借款时双方交往的时间只有1-3年左右，双方仅是生意上的合作关系，并无其他特定关系，在此情况下，被告人郑某甲先后向刘某1、崔某1夫妇“借款”达770万元之巨，既无借条，也未约定利息、还款期限等事项，而且借款后直至案发长达近五年的时间内双方未有任何要求还款或者主动还款的意思表示及行为，明显有违民间借贷的一般交易习惯和常情常理。
其次，关于对价的问题，被告人郑某甲向刘某1、崔某1夫妇“借款”所购买的房屋登记在被告人郑某甲及其家人的名下，为此被告人郑某甲及其家人没有向刘某1、崔某1夫妇支付任何本金和利息，虽然被告人郑某甲在取得房产证后将该房屋提供给刘某1、崔某1所控制的公司用于向银行抵押贷款，但银行贷款的本金和利息是由刘某1、崔某1所控制的公司支付，被告人郑某甲分文未出。
第三，从被告人郑某甲的收入情况来看，被告人郑某甲供述其在广东XX能源有限公司任职期间的年薪在50-70万元左右，根据调取的被告人郑某甲2011年至2015年3月在广东XX能源有限公司任职期间的工资奖金收入情况等书证，证实被告人郑某甲在上述期间的工资奖金收入（扣除四金和个税后实发）合计1979952.06元，另被告人郑某甲在2015年4月出售房屋得款200多万元，亦未用于偿还借款，而是转入自己的股票账户进行炒股，以上证据共同证实被告人郑某甲具有还款能力，但直至案发都没有任何主动还款的意思表示及行为。
第四，从刘某1、崔某1夫妇的行为来看，其二人借出巨额款项却不要求被告人郑某甲写借条，亦未约定还款期限等事项，借款后数年也不要求被告人郑某甲还款，......可进一步佐证双方所辩称的是借款关系不足采信，而是以借款为名行贿赂之实。
......综上，根据本案现有证据，足以认定被告人郑某甲的行为属于受贿。
案例三、签订完备的书面借款协议，被认定构成受贿
正当借款没有签订书面借款协议容易被认定为“名借实贿”的受贿犯罪。既然如此，那么签订了书面借款协议，是不是就不会构成受贿了呢？
（2020）川1521刑初67号案，陈某甲（中国农业银行宜宾市分行农业专项贷款处副处长）向曹某1分两次借款共计200万元。宜宾市叙州区人民法院经查，陈某甲以兄弟砖厂缺资金为由向曹某1借款。时利用了其担任农行行长职务便利，借款时曹某1的恒旭集团正在向农行申请1.7亿元的项目资金贷款，需要陈某甲的支持和帮助，陈某甲也多次向省分行的分管领导进行了汇报，最终恒旭集团顺利获得贷款1.7亿元。虽然这两笔借款共计200万元履行了借款手续，并约定了利息和还款期限，但陈某甲及玉喜砖厂均未按约履行，且曹某1从未对该200万元进行过催收，至2019年案发，陈某甲及玉喜砖厂也一直未曾支付过利息和归还本金。......以上相互印证，证实双方行贿受贿的目的，且双方借款数额较大，日常交往不多，虽表面上符合民间借贷的一般表现形式，但受贿人无归还的意思表示，行贿人也无催还的行为，双方的沟通过程符合受贿犯罪中权钱交易过程，该笔借款是以借为名的受贿行为。
三、法律依据
到底是正当借款？还是“名借实贿”？从以上案例可以看出，即使有了完备的书面借款协议，甚至有的公职人员还用房产为借款做了抵押，最后也被认定为受贿犯罪。相反，在公职人员与相对人中，我们也能看到没人任何书面协议、借条的民间借贷行为，也能成立正当借款关系，公职人员最后被判决无罪。司法实务中，其认定规则到底如何？作为此类案件的辩护律师如何收集证明属于正当借款的证据？从哪些方面入手为被告人提供有效的无罪辩护？
2003年11月13日最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会》第六条关于“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”的规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，而应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。
该规定目前是司法实务中“名借实贿”的七个判定依据。因此，此类案件，若嫌疑人始终坚持其行为属于真实的正当借款行为，并坚持要求辩护律师为其作无罪辩护。辩护律师则应从以上七个要素协助被告人及其家属收集证据、查清事实。
四、正当借款无罪辨析七要素
1、有无正当、合理的借款事由
辩护律师应向被告人、近亲属、特定关系人甚至款项的出借人了解借款行为发生时，借款人当时家庭或者个人的经济状况，家里或者工作是否发生了经济困难、资金需求？需求的金额多少？与所借款项金额是否相当？资金所用之处是否正当合法？
2、款项的去向
款项借入后，实际用于何处？真实的正当借款，款项应是用于该真实的用途，且该用途应该合法且符合正常生产生活所需。而“名借实贿”，借入后，大部分人的款项就当家庭存款原封不动或者用于个人不合法、不正当的奢靡消费挥霍，这种情况就难以说明借款是有真实的用途。
3、双方平时关系如何、有无经济往来
正当借款特别是大额借款一般发生于有多年交情、感情深厚的至亲挚友，双方家庭之间多年来在生活上、生意上有互相的经济往来、互帮互助。而“名借实贿”，双方基本上不属于多年的亲友，仅仅是因为业务上或者工作上的联系，平常更无经济往来和互助的习惯。
4、出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益
第四点认定要素是入罪最关键的要素，正当借款出借人之所以出借款项绝不是因为业务上或者工作上需要借款人（公职人员）利用手中的权利为其谋取利益，其更多考虑的是互帮互助以及多年的亲情友情，目的是为亲友解决资金燃眉之急。而“名借实贿”出借人之所以愿意出借大额款项不管是否有签订借款协议、借据，其都是基于业务上或者工作上有图于借款人的照顾、提携，或者因为公职人员主动所暗示、索借而相对方担心业务上或者工作上对其不利而不得不出借等等，行为人出借款项的目的是得到借款人手中权利可为其谋利或者确保其已经所取得的利益。
5、借款后是否有归还的意思表示及行为
正当借款，肯定是有借有还，借款是基于真实用途、基于亲友互助，不管是书面协议还是口头协议双方一般都会商量还款的时间、还款方式，实际上该公职人员在资金缓解之时，也确有按照之前的约定偿还款项，即使不是一次性还款，也是依约正在偿还。而“名借实贿”，不管是书面协议还是口头约定，款项借出之后，时隔多年，公职人员或者毫无还款意图和实际行为，或者即使时不时口头上向相对人表达要还款、再缓缓之类的客套话，实际从未还款，考察公职人员是否有还款意愿，主要可以从其个人收入、家庭收入、存款、资产等方面收集证据其是否有还款能力。例如上述案例二中，“被告人郑某甲在2015年4月出售房屋得款200多万元，亦未用于偿还借款，而是转入自己的股票账户进行炒股，以上证据证实被告人郑某甲具有还款能力，但直至案发都没有任何主动还款的意思表示及行为”。另外一方面，也可以从出借人是否有催讨款项方面进行调查收集证据。真实借款中，即使公职人员没有还款，作为出借人为了自身合法利益，应当是有向该公职人员进行催讨款项的表示或者行为。相反，“名借实贿”，一般双方都是不问不讨，互相处于一个沉默的状态，即使有寒暄之余也是客套语、心照不宣。
6、是否有归还的能力
关于归还能力，一方面判断借款人是否有能力归还而故意不归还，另一方面是判断借款人根本就没有归还一笔巨额借款的能力，即还款能力、家庭资产状况与所借款项是否匹配。例如，其家庭年收入为20万元左右，却向相对人借入巨款1000万元，根本没有实际偿还的可能性，则其可能被认定为“名借实贿”。
7、未归还的原因
关于未归还单的原因。要举证证明借款协议、口头约定是否约定了借款期限？其未归还是否符合双方当初的约定？该约定是否合理？是否有能力归还故意不归还？正当借款，一般约定了一个符合自己资产状况、收入状况的一个还款期限，一次性或者分期都可以，而未归还是因为期限未到，且实际上其也尚未具备还款能力，即资金尚未回款到位，家庭中也无闲置资金，即不存在故意不归还。而“名借实贿”则是无约定还款期限、无约定利息，有能力、有资金也无已归还。
以上是区分公职人员与相对人之间到底是一个正当借款行为还是一个“名借实贿”的犯罪行为的七个辨别因素。当嫌疑人/被告人坚持自己属于正当借款是，辩护律师则应从这七个方面收集相关证据予以证明并提供切实有效的辩护。
