时间：2022-10-24 20:12:05来源：法律常识
近日，智胜律法团负责人王长山律师和况欣芷律师承办了一起非法吸收公众存款罪案件，并对此罪名进行了大量的检索和研究工作，现整理该罪的辩护要点供读者阅读。
全篇将从罪与非罪、涉案人员责任承担、数额的认定、量刑情节、财物追缴和处置五个方面进行解读，本篇（上篇）将论述罪与非罪、涉案人员责任承担两个方面。
首先来认识四个对此罪的理解至关重要的法律渊源。
○《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日起施行）
1、4个特征（非法性、公开性、利诱性、社会性）
2、11种情形（10种+其他）
3、追究刑事责任的条件
以及造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
○《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日起施行）
1、对“向社会公开宣传”作出进一步解释
2、对“社会公众”作出进一步解释
3、明确共同犯罪问题
提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用
4、明确涉案财物的追缴和处置问题
· 向集资参与人支付的利息、分红等回报
· 向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用
· 集资参与人本金尚未归还，所支付的回报可予折抵本金
○《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（2017年6月2日印发）
确定犯罪嫌疑人的吸收金额时，应当重点审查、运用以下证据：
（1）涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；
（2）会计账簿和会计凭证；
（3）银行账户交易记录、POS 机支付记录；
（4）资金收付凭证、书面合同等书证。
仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。
○《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日起施行）
1、非法性的认定
以国家金融管理法律法规作为依据，参考部门规章、规定、办法、实施细则等
2、单位犯罪的认定
全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪
3、主观故意的认定
依据任职情况、职业经历、专业背景、培训经历等结合供述，进行综合分析判断
4、犯罪数额的认定
以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人重复投资的数额不予扣除
罪与非罪
一、“非法性”的认定
1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金
2、是否扰乱金融秩序
·《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称11解释）第3条 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
· 正常生产企业集资行为破坏的是社会秩序而非金融秩序。
3、资质合法≠合法
可能会存在实际业务违法
二、“公开性”的认定
通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。
· 向社会公开宣传：
包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。（14解释）
三、“利诱性”的认定
承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
四、“社会性”的认定
向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
· 社会公众：
在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的（14解释）
· 口口相传：
最高人民法院刑三庭副庭长罗国良曾在2014年防范打击非法集资有关工作情况新闻发布会上公开表示：有些行为人采取口口相传的方式非法吸收资金，通常是承诺在一定期限内以货币、实物、股权登方式还本付息或者给付回报，这些相关信息非常容易在社会公众中大范围地快速扩散。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，并未设法加以阻止，而是放任甚至是积极推动相关信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异，因此，这类行为也应当被认定为“向社会公开宣传”。
对于此类案件，能否将“口口相传”的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合集资人对此是否知情、态度如何（不问来源、不分对象、不涉上限（资金数额不封顶））、有无具体参与、是否设法加以阻止、最终是否导致集资信息流传向了不特定的社会公众等主客观因素具体认定。
五、单位犯罪
· 单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。
· 判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、额度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。（19意见）
· 上下级单位问题（19意见）
涉案人员的责任承担
重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。（19意见）
一、主观故意
根据任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，综合其供述，进行综合分析判断。（19意见）
办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。
对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证……（17纪要）
应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
二、客观行为
是否具备《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》界定的“非吸”行为。
三、部门分工
部分涉案公司部门分工如下图所示，仅作参考。
○涉案人员责任
1、单位（团伙）负责人和业务负责人
负责人或者实际控制人、业务负责人的行为直接关系到非法吸收公众存款能否实现，因此需要承担责任。
2、宣传人员
视具体的案情，不排除宣传负责人某种程度上应当追究刑事责任。
3、财务人员
被动接受工作，主动性差，虽然与资金密切相关，但是否追究责任要看具体情况。实践中，财务人员被追究的比例占比较大。
4、行政负责人
行政人员不与非法吸收公众存款的行为直接相关，实践中追究其刑事责任的较少。
在非法吸收公众存款罪审判实践中，被追责的人员种类大部分还是在于实际控制人、业务人员和财务人员，其次是宣传人员和行政人员。股东因大多只是投资，对犯罪并不知情，所以被追究的较少。
下篇将对数额的认定、量刑情节、财物追缴和处置三个方面进行解读，请持续关注。
文章索引：
非法吸收公众存款罪系列研究 | 湖南省不起诉案件大数据报告
非法吸收公众存款罪系列研究 | 三种不起诉情形与辩点解读
智胜律法团王长山律师作《非吸案件的辩护要点》专题分享
文案&排版 | 杨雨晖
智胜律法团简介
智胜律法团是依托湖南芙蓉律师事务所组建的一支综合性法律服务精英团队，团队律师毕业于中国政法大学、湖南大学、湖南师范大学等知名院校，团队律师曾为多家上市公司、国企事业单位、连锁企业提供法律服务，办理了大量经济犯罪案件，很多案件获得取保候审、缓刑、无罪等良好的办案效果。
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