时间：2023-02-09 10:01:53来源：法律常识
本文作者：魏存仪律师团队 文章转自：iCourt法秀
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以最高人民法院 2021 年度公布的案由为建设工程施工合同纠纷的裁判文书为样本，通过对 880 份裁判文书的数据分析和对 63 份判决书的深入剖析，总结了 2021 年度最高院建设工程施工合同纠纷审理情况，第一部分主要从纠纷发展趋势、六个巡回法庭及本部审理情况、审理程序、二审及再审裁判结果、审理期限、标的额分布区间等几个方面进行分析；第二部分主要分析了一些高频争议焦点，如：工程款、付款主体、主张工程款的主体、利息、违约金、停窝工损失、合同效力、优先受偿权、工程质量及维修的问题等，结合不同的争议焦点给出相关的律师建议；第三部分主要是对一些典型裁判规则的分析。
通过制作本次大数据报告，以期更直观、多角度地认识 2021 年度建设工程施工合同纠纷相关问题的裁判规则，为相关企业防范法律风险、提高管理效率提供参考依据。
【检索条件】
1. 案例
2. 检索日期：2022 年 12 月 31 日
3. 年份：2021 年 1 月 1 日至 2021 年 12 月 31 日
4. 限定法院：最高人民法院
5. 案由：建设工程施工合同纠纷
6. 裁判文书数量：880 份
【检索结果】
通过 Alpha 案例库检索统计，2021 年度最高院公布的建设工程施工合同纠纷裁判文书共有 880 件，其中裁定书 815 份，判决书 63 份，调解书 1 份，通知 1 份。针对相关问题具体分析如下：
第一部分 总体情况分析
一、裁判文书数量及发展趋势
从上图可以看出，2014 年至 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷裁判文书数量呈现逐年增长趋势，2016 年至 2017 年涨幅较大，2019 年开始裁判文书的数量有所下降。
随着经济增长速度的变化，城市化建设程度的变化，建设工程施工合同纠纷案件的数量也会呈现出相应的变化。建设工程工期长、工序复杂，需要包括施工单位、材料供应商、劳务工人等各方的协调与配合，在较长的工期中很容易引发纠纷。
自 2019 年起，裁判文书数量呈现下降趋势，受疫情影响，建筑业整体产值和规模都有所缩减，很多工程无论是施工还是付款都出现了严重拖延，法院的案件审理进度也受到了很大影响，案件审理期限延长。
二、六个巡回法庭及最高院本部审理案件的数量
本次统计数据显示，2021 年最高院六个巡回法庭中第六巡回法庭审理的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书数量最多，第一巡回法庭审理的该类纠纷裁判文书数量最少。第六巡回法庭管辖的是陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆 5 省；第一巡回法庭管辖的是湖南、广东、广西、海南 4 省；对比之下，能明显看出西北 5 省建设工程施工合同纠纷案件在六个巡回法庭审理的该类纠纷中的高比重。
六巡审理的纠纷数量多主要是受到了西部经济发展速度和程度的影响，近年来，随着西部地区城镇化基础设施建设力度的加大，相应的工程建设或者工程管理水平匹配度不够，导致建设工程施工类纠纷增多。
三、审理程序分析
在本文检索条件下，二审案件裁判文书有 89 份，再审案件裁判文书有 791 份，这其中，有 709 份文书是驳回再审申请的裁定，占比约为 90 %。启动再审案件，首先需要根据《民事诉讼法》第 207 条的规定判断能否满足再审申请的条件，其次应在法定再审期限内申请再审。就本次检索结果进行分析，最高院驳回再审申请的事由，主要有以下几种：
1. 违反专属管辖和级别管辖规定不属于法定再审事由；
2. 诉讼费用承担问题和鉴定费用承担问题不属于法定再审事由；
3. 审理期限问题不属于法定再审事由。
四、二审裁判结果
在本文检索条件下，通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，二审案件裁判文书数量共 89 份，其中维持原判的有 31 份，占比约为 35 %；改判的有 30 份，占比约为 34 %；撤回上诉的有 15 份，占比约为 17 %。
通过分析改判的 30 份裁判文书，二审的改判理由主要集中在工程款数额的认定、法律适用问题和是否享有优先受偿权等方面，二审改判的理由主要包括：
1. 一审法院在确认发包人（钢结构）签证金额时，遗漏了补充签证（钢结构）无争议项，双方当事人在二审审理中对此均予以认可，故应计入总造价；
2. 关于停工期间的塔吊租赁费用。施工期间的塔吊租赁费应该属于施工成本，已经计入已完工程造价，不属于停工损失。《鉴定意见书》将施工期间发生的租赁费用作为停工损失不当。原判决对《鉴定意见书》确定的停工损失中的塔吊租赁费予以确认，缺乏依据；
3. 一审优先受偿权期限起算之日错误，双方未结算价款，应当从起诉之日起计算应付工程款时间；
4. 承包人虽然提交了《情况说明》，但根据《民诉法解释》第二百三十二条的规定，诉讼请求的变更应于一审法庭辩论终结前提出，而承包人系在一审庭审结束后才提交《情况说明》；且《情况说明》亦无明确变更诉讼请求的内容，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。
五、再审裁判结果
在本文检索条件下，通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，驳回再审申请的裁判文书有 709 份，占比约为 90 %；提审/指令审理的有 40 份，占比约为 5 %；撤回再审申请的有 17 件，占比约为 2 %。
再审改判的理由主要包括：
1. 根据《建设工程施工合同》有关“如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任”之约定，案涉工程的使用人承担违约责任的前提是，由其自身原因造成未按时支付工程款，在无证据证明系因案涉工程的使用人原因造成未履行全部付款义务的情况下，承包人的债权受让人依据合同主张案涉工程的使用人承担付款责任不能成立；
2. 双方争议为工程款及利息的支付，不涉及质保金等相关质量问题，《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条关于公路工程需交工验收通车试运营 2 年后才能进行竣工验收的规定，意在确保公路工程质量。案涉工程至今未出现质量问题，交通运输局对此亦不持异议，故该规定不能排除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定的适用。因合同无效，以法定利率确定利息已经让被挂靠方承担了相应的不利后果，发包方主张被挂靠方应自行承担部分利息损失不能成立；
3. 被挂靠人参与了建设工程施工合同的履行，且生效判决亦表明发包人认可被挂靠人为案涉工程的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利；
4. 双方当事人对工程款付款时间没有明确约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定认定工程款利息。双方当事人对案涉工程在竣工前的交付日期存有争议，在案证据无法认定准确交付日期。发包人认可被挂靠人主张的提交竣工验收报告的时间，此时工程已经交付，故以被挂靠人提交竣工验收报告之日视为应付款时间，作为工程款利息的起算点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至 2019 年 8 月 19 日止，自 2019 年 8 月 20 日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
5. 对判决解除合同有了更严格的评价标准：即使发承包双方存在矛盾也不意味着合同不能继续。
六、审理期限
在本文检索条件下，通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在 91-180 天的区间内，平均时间为 196 天。
七、标的额
在本文检索条件下，通过对标的额的可视化分析可以看到，标的额在 2 千万元以下的裁判文书有 13 份，占比约为 16 %；标的额在 2 千万元至 5 千万元之间的裁判文书有 20 份，占比约为 25 %；标的额在 5 千万元至 1 亿元区间的裁判文书有 19 份，占比约为 24 %；标的额 1 亿元以上的有 26 份，占比约为 34 %。可以看出，相对其他类型的案件，建工案件的标的额通常都比较大。
八、是否履行了招投标程序以及招投标程序是否合法
在本文检索条件下，在最高院公布的 2021 年度 63 份判决书中，通过对其中招投标程序问题的统计，有 22 份裁判文书的案件履行了招投标程序，39 份裁判文书的案件未进行招投标，直接签订了施工合同。
在履行招投标程序的 22 份裁判文书中，有 12 份文书法院认为招投标程序合法，10 份文书法院认为招投标程序违法，违法的主要理由是：未招先定（例如：招标之前已经签订了框架协议，招标之前就价款等实质性内容进行了谈判、先进场施工后履行了招投标程序）、串标等。
在 39 个未进行招标的案件中有 2 件属于必须招标的项目，因未履行招投标程序，因此案涉施工合同被认定为无效。
九、涉案合同的份数
在本文检索条件下， 在最高院公布的 2021 年度 63 份判决书中，对每个案件中涉及的建设工程施工合同的份数进行了统计，其中就合同份数相关问题进行了论述的共计 59 份判决书。
案件中，仅有一份建设工程施工合同的，有 24 份判决书，其中认定合同有效的有 20 份，认定合同无效的有 4 份。
案件中，有多份建设工程施工合同的，有 35 份判决书，其中认定合同有效的有 19 份，认定合同无效的有 9 份，认定合同部分有效部分无效的有 7 份。
第二部分 争议焦点
通过对 63 份判决书争议焦点的归类总结，涉及工程款问题的争议焦点数量远远高于其他争议焦点，共有 71 项，之后的问题依次为利息、付款主体、违约金、优先受偿权、合同效力、停窝工损失、主张工程款主体、工程质量及维修问题、质保金等。此外，本文对较典型的几类争议焦点进行了分析，如鉴定问题、一审程序是否合法、管理费、索要工程资料、奖励费、法律适用等，下文主要针对每个争议焦点的数据及认定理由进行了详细分析。
一、工程款
在阅读的 63 份判决书中，涉及工程款的争议焦点共有 71 项。
（一）以是否应当支付工程款为争议焦点的有 3 份判决书，均认定为应当支付。
认定应付工程款的理由为：
1. 法院判决认定案涉施工合同应予解除，尚未履行的终止履行，发包人应对承包人已经施工的工程支付全部工程款，发包人主张仅应支付 70% 的工程款，依据不足，法院不予支持。
2. 根据《会议纪要》确定工程款数额，《对账说明》确定数额及其后付款、生效民事判决确定数额，工程款具有相应认定基础，在现并无其他证据推翻以上事实及证据的情况下，发包人应支付工程款。
3.《建设工程施工合同》《施工合同书》均无效，双方当事人均认可实际履行的是《施工合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，发包人应当按照《施工合同书》的约定支付工程价款。
（二）以工程款数额的认定为争议焦点的有 45 份判决书，其中以鉴定意见为准认定工程款数额的占比较高，有 22 份判决书，以签订的合同为准认定工程款的有 6 份，以双方结算文件认定工程款数额的有 5 份；
此外还涉及以取费标准为争议焦点的有 2 份；另外还有一些是工程款相关的其他争议焦点。
1. 以鉴定意见为准认定工程款数额的主要理由有：
在发承包双方未进行结算，并且涉及到多项争议项时，一般情况下双方或其中一方会向法院申请鉴定，鉴定机构根据当事人提供的施工资料作出鉴定。鉴定过程中，法院组织双方当事人就上述争议项目多次质证，充分参考了双方当事人的意见，鉴定人员亦出庭接受了质询，并计入庭审笔录。鉴定由具有鉴定资质的鉴定机构和人员进行鉴定，程序合法，依据充分。
2. 以各方签订的合同为准认定工程款数额的主要理由有：
2.1 案涉鉴定意见书对于工程价款的认定有两个方案，差别仅在于合同外机械破碎石方工程价款。虽然发包方签订的《施工合同》因存在挂靠而无效，但关于工程价款的约定可予以参照。《建设工程施工合同》在合同协议书和专用合同条款两部分对变更工程量的具体计价方式作了不同约定，根据双方约定的[ 2007 ]第 56 号令《通用合同条款》优先适用顺序，在案涉合同各部分约定发生冲突时，应当按照合同协议书的约定以优先解释。其价格的确定应当参照合同第一部分协议书的相关约定。
2.2《建设工程施工合同》《施工合同书》均无效，双方当事人均认可实际履行的是《施工合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持的规定，工程价款应当按照《施工合同书》认定。
2.3 发承包双方签订的《施工合同》因违反《招投标法》的强制性规定属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程已经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程价款。
2.4 案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，可以参照案涉合同的约定确定工程价款。双方均未提出异议，发承包双方的分歧点系对于案涉合同约定可以调整的范围，承包人主张案涉工程有三部分应当调增工程价款，发包人只对其中一部分予以认可。法院认为案涉合同系固定总价合同，承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，均不影响合同条款的有效性，承包人不得以工程量发生变化、设计变更向发包人提出工期和费用索赔。
2.5 整个项目竣工后的产生了竣工清理费。目前工程只完成主体结构，未完成全部施工。承包人已完成的工程在施工过程中也发生相应的建筑垃圾清理等费用。法院参照施工合同约定造价酌情确定竣工清理费的计取比例为 80 %。
2.6 双方签订的《建设工程施工合同》第五条约定：本合同为“可调价格”，也定了暂定价。专用条款第八条第 33.1 项约定：“……双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……”。在庭审中双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》《补充协议》。虽然承包人曾在其投标文件中表示愿以“综合单价”承包案涉工程，但该内容与此后双方签订的《建设工程施工合同》约定的“可调价格”不一致，且案涉合同均为无效。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，法院认定案涉工程价款应按照参照实际履行的合同约定的“可调价格”计算。
（三）对已付工程款数额的认定有争议的有 13 份，对未付工程款数额的认定有争议有 9 份，以上两个争议焦点涉及的争议项较为类似，举例如下：
1. 发包人向第三方付款是否视为对承包人的付款，是否应当予以扣除。
1.1 另案民事判决认定，承包人应支付王某钢材款数额及利息，发包人在承包人不能清偿债务时承担清偿责任，有权向承包人追偿。发包人已经代承包人清偿了所欠王某钢材款、利息及执行费。案涉工程的发包人不及时支付工程款，是导致承包人承担王某钢材款损失的原因之一。对于钢材款本金之外利息及损失，可根据双方的过错程度酌定发包人承担 60% 的责任。
1.2 王某是承包人代表，关于王某收到的款项，发包人仅提交了收条、记账凭证和付款审批单，主张均为现金支付。但发包人的记账凭证和付款审批单为其单方内部材料，没有银行转账凭证等其他证据证实，故法院对该部分款项不予认定为已付工程款。
1.3 案涉《施工合同》约定了工程款（进度款）支付的方式和时间，自承包人撤场起，发包人仍欠付承包人工程款。双方签订的《施工合同》无效，发包人作为不及时支付工程款，是导致承包人赔偿钢材款损失、利息等损失的原因之一。根据双方的过错程度酌定发包人承担承包人支付的该部分款项的 60 %责任。
2. 发承包双方或其他案涉各方对工程款的部分款项有争议，如：水电费、人工费、社会保险费、竣工清理费、临时设施搬迁增加费、钉子户阻挠增加成本赶工措施费、红线内土方回填费用、人工挖孔桩土方装运费用及配合费、配合售楼成本增加费、植筋增加费、停工停电损失费、诉讼相关费用等等。主要涉及到是否应当支付、支付的标准、支付的具体数额的认定，关于是否应当支付以及支付的标准，法院在认定时主要看双方是否有合同约定，若没有合同约定则看是否有有效的签证予以证明，关于支付的具体数额，若双方未进行约定，则一般采用鉴定的方式或者参考合同酌情确定。因为每个案件案情不一致，涉及到的争点也不一致，对于法院的认定理由无法一一进行列举，以下列举一些比较典型的情形：
2.1 施工期间人工费存在较大涨幅。因双方签订《协议书》时尚无更新的造价文件，且案涉工程存在非因施工方原因导致的工期延长，依据合同约定的计算人工费不足以体现工程实际造价，亦对组织人员施工、实际投入人工成本的施工方有所不公，法院依施工期间发布执行的文件予以调整。
2.2 承包人主张利润管理费，对此其并未提交充分证据予以证明，法院不予支持。
2.3 双方之间成立施工合同关系，发包人应向承包人支付已完工程造价。承包人与其他主体成立租赁、买卖合同关系，承包人应自行承担因购买原材料等所发生的诉讼成本。承包人未能证明法院诉讼产生的执行费、诉讼费、利息、滞纳金等均系因发包人迟延支付工程款所致，亦未能证明已经尽到减少损失的义务，其要求发包人赔偿上述费用的依据不足。
2.4 发包人主张后续工程措施费，因承包人提前撤场系发包人逾期支付进度款所致，故发包人主张二次搭建脚手架、塔吊的措施费损失应由承包人承担，无事实和法律依据，一二审法院均不予支持。
2.5 发承包双方签订的补充合同约定：“如承包人在规定时间内未提交签证，则发包人不予确认，在规定时间内发包人未确认视为认可。”对于未签字部分签证及联系单，承包人提供的收发文件登记表、文件接收登记表的记载以及签收人签字，能够证明该部分签证及联系单已经送达发包人，而发包人没有签字或回复。该部分工程量金额较大且所涉签证及联系单均已送达发包人，若该部分工程量并未实际施工，发包人应当及时提出异议，但其没有签字或者回复，不符合常理。法院认定发包人未按约定期限回复意见之行为视为认可。
（四）以付款条件是否成就为争议焦点的有 1 份，法院认定为付款条件已成就，主要理由是：
开具发票是承包人的附随义务，支付工程款是发包人的主要义务，发包人以承包人未履行开具发票义务作为不支付工程款的抗辩理由，没有合同和法律依据。条件不成就不成立。
【律师建议】
1. 发包人应在合同中明确合同价款包含的范围，例如：图纸范围内的全部工程；该价款包含了政策原因造成的价格波动、税费等全部费用；但是市场价格的变动，建议根据《工程量清单计价规范》的规定；
2. 在施工过程中要严格按照合同约定的时间对承包人报送的工程量进行审核，避免逾期；若对承包人报送的工程量有异议的，应在合同约定的期限内提出书面异议；
3. 对承包人提出的相关签证要仔细审核，核查签证的施工内容及相关的工程量；
4. 对于承包人在施工过程中未按合同约定进行施工，或者出现逾期等情形，要及时发函，保留相关证据。
1. 对于发包人原因造成的工期延误，要及时书面致函，保留相关证据，对于由此产生的停窝工损失要及时保留证据；
2. 在施工过程中，若发包人变更设计或者其他原因增加工程量时承包人应当及时签证，并且及时送达监理人和发包人进行签字确认，若监理人或者发包人不予签字认可，应当保留该部分施工内容的相关证据；
3. 在发包人欠付工程款的情况下要及时发函催促支付，达成付款协议或者阶段性结算时要注意停窝工损失、利息等是否结算在内，若遇发包人拖延时间较长时，承包人可以选择停工；
4. 若工程未经竣工验收即发生争议，发包人若实际使用了该工程，则需要保留实际使用的证据，可以拍照或者录像等。
二、利息
以利息（包括逾期支付工程款利息、逾期支付进度款利息、逾期支付垫资款利息、逾期返还履约保证金利息、其他利息）为争议焦点的有 25 份，其中支持工程款利息的有 23 份，未支持工程款利息的有 2 份。
支持工程款利息的裁判理由主要有：
1．根据《建工司法解释》（法释[ 2004 ] 14 号）第二十六条规定，发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付工程价款包括实际施工人根据施工合同约定所应获得的工程款及利息。一审在查明发包人欠款数额的情况下，判令发包人承担逾期付款的利息，并无不当。
2．涉案工程已经竣工验收，根据施工合同约定和建工司法解释关于利息支付的规定，利息应当从竣工验收之日计算，一审关于利息的起算认定正确。
3．发包人认可工程竣工验收并投入使用，应支付工程款利息。
4．涉案工程已经投入使用，发包人应当从工程投入使用之日支付工程款，逾期支付的应当支付利息。承包人自认利息的时间晚于工程投入使用的时间，一审按照承包人自认的时间计算利息正确。
不支持工程款利息的裁判理由主要有：
1.承包人单方制作的进度款申请表不能作为进度款支付的依据，承包人据此向发包人主张逾期支付工程款进度款的利息证据不足。
2. 工程款并不满足付款条件，因此不不存在支付利息的问题。
3. 工程款利息计算标准
在检索的案例中，大多数案件发、承包双方在施工合同中对发包人逾期付款的利息标准作出了明确约定，例如约定：按照同期同类银行贷款利率计算、按照月息 2% 计算、按照承包人债券票面利率年化 8.1% 、按照年利率 18% 计算等。
利息起算时间
1. 合同对工程款利息的计算没有约定或约定不明时，涉案工程已经投入使用了，以交付之日起算工程款利息。
2. 当合同约定支付工程款的条件不成就时，承包人无权要求起算工程款利息。
3. 实际施工人中途退场且工程已经移交，相当于双方达成了新的结算节点，因此即使未约定的情况下，工程款利息应当以实际施工人退场之次日起算。
4. 建设工程合同无效后，合同中关于工程款利息的约定无效，利息的起算时间可以参照合同约定的工程款支付时间。
5. 分包对总包的债权不是发包人在破产重整程序中的破产债权，不应停止计息。
6. 其他利息起算时间：起诉之日、自合同解除之日、出具审计报告之日起算利息。
【律师建议】
1. 若当事人对应付工程款利息没有约定或者约定不明的，自应付工程价款之日起承担利息，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。因此，建议发包人根据谈判的优势地位，约定比同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率更低的利息，从而减少利息的支付。
2. 发包人可以举证证明不存在欠付工程款，也无须支付欠付工程款利息。
3. 发包人应按照合同约定的时间和数额支付双方无争议的工程价款，并就双方有争议的部分积极举证，比如可以举证证明工程价款未能确定，且承包人有过错，最终导致欠付工程款逾期给付，此时，人民法院有可能不支持承包人关于工程款利息的诉请。
4. 工程竣工后，不要未经验收而擅自使用工程。
1. 签订合同时，明确约定是否支付利息、利息起算时间及计算标准等条款。
2. 工程经竣工后，积极申请竣工验收，即使《施工合同》无效，只要工程经竣工验收合格，承包人就可请求参照合同的约定支付利息。
3. 承包人应注意勤向发包人报送工程进度结算材料，尤其对已完工程量，承包人应及时联系发包人、监理方进行确认争取取得发包人对进度结算的认可，并争取取得发包人对竣工结算文件的认可，从而确定发包人应当支付工程款的数额以及利息。
三、付款主体
在阅读的 63 份判决书中，争议焦点涉及工程款支付主体的有 17 份裁判文书，其中以发包人是否承担连带责任为争议焦点的有 4 份，认定发包人应当承担连带责任的有 3 份，不应当承担连带责任的有 1 份；关于担保人是否承担责任的有 5 份，转包人是否承担责任的有 2 份，还涉及到关于使用人或者业主是否承担责任、承包人是否承担责任、股东或者实际控制人、关联公司是否承担责任的问题。
发包人是否承担连带责任为争议焦点的有 4 份，认定发包人应当承担连带责任的有 3 份，不应当承担连带责任的有 1 份。
认定发包人应当承担责任的理由主要有：
1. 根据《合同法》第二百六十九条之规定，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。根据《建设工程司法解释（二）》第二十四条有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，承包人应该支付给实际施工人工程款，发包人其对于实际施工人的工程款请求，其只在欠付合同相对人承包人工程款范围之内承担责任。
2. 法院查明发包人就案涉工程应向承包人支付的工程款数额。实际施工人仅对案涉工程的部分工程进行了施工，因发包人所提交的已付工程款证据无法证明其对实际施工人施工工程所支付的工程款数额，故发包人应在整体欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任。
3. 发包人虽主张与承包人成立合同关系，其对承包人的付款超出原审认定的数额，但是因其曾向实际施工人直接付款，出具付款承诺书，并在案涉工程主体完工后要求实际施工人退场，其应知实际施工人转包了部分工程，发包人关于不欠付工程款，不应承担连带责任的主张法院不予支持，根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，法院判令发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任。
认定发包人不应当承担责任的理由主要有：
根据《建设工程司法解释》的规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。案涉工程未完工，发包人与承包人亦未进行结算，仅能确定承包人欠付实际施工人工程款的事实。发包人是否欠承包人工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故实际施工人向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。
【律师建议】
1. 发包人对承包人向实际施工人的付款要有所掌握，避免发生相关争议时被连带诉讼，若发生争议，协调承包人及时解决；
2. 进入诉讼阶段，发包人及时向承包人提交未欠付承包人工程款或者未达付款条件的证据；
3. 若发生判决认定发包人向实际施工人在欠付工程款范围内支付款项，则建议发包人及时履行支付义务，并且保留相关支付凭证，扣除应支付承包人的相关款项；若合同对该情形有违约责任的约定，及时向承包人索赔。
四、违约金
以发包人是否承担逾期付款的违约金为争议焦点的共有 10 份，其中支持的有 7 份，不支付的仅有 3 份。
支付逾期付款违约的裁判理由主要有：
1. 发包人不及时支付工程款，是导致承包人赔偿钢材款损失、利息等损失的原因之一，在《施工合同》无效的前提下，根据双方的过错程度酌定发包人承担承包人支付的该部分款项的 60 %责任。
2. 发包人未能及时履行支付工程进度款和返还履约保证金，导致案涉工程二次停工，其行为已构成根本违约，应当承担继续支付工程款、赔偿损失等违约责任。
3. 工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同。工程款利息属于法定孳息，逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全，因此，承包人可以同时主张工程款利息与违约金。
4. 补偿款及预期利润未及时支付产生的利息不属于实际损失的范围，不应支持承包人的该项诉请。
不支付逾期付款违约金的裁判理由主要有：
1. 发包人支付违约金以发包人存在违约为前提，承包人未按照合同约定的时间完工，交接工程时仍有部分工程未履行完毕，也未派人进行维修，发包人找人垫资维修，工程款数额有争议，发包人不存在恶意拖欠工程款的行为，不应支付逾期付款违约金。
2. 发包人未支付工程款的情况与合同约定的违约责任条款约定的情况并不完全相符，并且，承包人已经就停工问题与发包人进行了协商，发包人也承担了工程款利息以及因停工后重新施工所产生的人工费增加费用作为弥补承包人的经济损失。现承包人要求发包人承担因停工问题造成的其他损失的证据不充分，不应支持。
3. 发包人未延期支付工程款，不应承担违约责任。
4. 承包人提供的证据亦不能证明发包人导致了工程延期，发包人不应承担违约责任。
以承包人是否承担逾期竣工的违约金为争议焦点的共有7份，其中支持承担的有3份，不支持承担的有4份。
支付逾期竣工违约金的裁判理由主要有：
1. 双方签订的合同均为有效合同，双方均应依约履行，承包人逾期交工应承担相应的违约责任。
2. 案涉部分工程存在质量问题，未达到合同约定标准及要求，双方当事人的来往函件亦证实工程存在质量缺陷。
3. 鉴定人鉴定并核算，承包人施工的工程地基基础工程和主体结构以及屋面防水存在工程质量问题，应按照合同约定承担维修费用。
不支付逾期竣工违约金的裁判理由主要有：
1. 案涉工程实际施工时间扣减桩基工程、支护工程施工时间，扣减冬歇期后的实际施工工期并未超出双方当事人约定，承包人不存在逾期竣工的行为，不应承担相应违约金。
2. 双方关于案涉 4 号、5 号、7 号楼签订的建设工程施工合同均为无效合同，故发包人依据该合同主张对方承担违约责任，无事实及法律依据。
3. 双方提交的工作联系单、会议纪要等证据，可以证明造成案涉工程工期延误既有承包人的原因，也有发包人的原因。发包人提交的施工进度表、会议纪要、工程联系单等证据，无法证明仅因承包人导致的工期延误的具体天数，应承担举证不能的不利后果。
【律师建议】
1. 在专用合同条款中细化关于承包人的违约责任约定，明确约定工程的计划开工日期、完工日期，逾期竣工的违约责任，可以约定逾期竣工一日承担日万分之五的违约金。
2. 实际履行中，承包人一旦出现合同约定的违约情形，发包人应当收集并固定证据，并及时发函督促或索赔。
3. 若发包人违约导致工程出现停工、延期等情况，应积极与承包人就上述问题协商，可以进行适当损失弥补，并签订相关的书面文件，避免承包人重复主张。
4. 积极履行合同约定的协助义务。一般来说，在建设工程合同履行过程中，发包人的协助义务是提供施工场地、提供施工所需的设计图纸及其他资料、办理有关施工手续等。发包人违反这些义务的，应承担相应的违约责任。
5. 若合同中约定由发包人提供主要建筑材料、建筑构配件或者设备的，发包人应按照约定提供，并保证提供的符合强制性标准，否则便构成违约，要承担相应的违约责任。
6. 按照合同约定提供施工场地，提供施工所需的设计图纸及其他资料，并办理有关施工手续。
1. 承包人应保证工程质量符合合同约定。
2. 承包人应当避免因资金短缺、劳动力不足、怠于施工、不按照指令和计划施工等自身原因导致工期延误，若因自身原因导致工期延误，可提出以下抗辩：施工进度延误，不能代表整个工期的延误；发包人未就工期索赔事项向承包人依据合同约定的程序及其他要求提出过。除此之外，建议承包人积极履行合同，和发包人协商关于顺延工期事宜。
3. 工程完工后，若发包人以工程质量问题为由拒付工程款，承包人应积极申请法院进行鉴定确定工程款。
4. 属于不可归因于分包人和承包人以外的意外事件，造成的工期延误，比如因政府要求停工或合同据以执行的政策、法规、规章和政府命令发生变化，导致工程无法继续施工的，承包人应积极书面告知发包人。
5. 因发包人原因导致工期延误的，承包人应当收集和固定相关证据，同时建议以书面形式向发包人提交索赔意向通知书、工期延误责任说明等以证明工期延误责任的证据，以掌握主动权。
五、优先受偿权
在裁判文书网公布的 2021 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 63 份判决书中，以承包人是否享有建设工程价款优先受偿权作为争议焦点的判决共 14 份，其中认定承包人享有优先受偿权的判决书有 10 份，占比 71 %；认定承包人不享有优先受偿权的有 4 份，占比 29 %。
以承包人是否享有建设工程价款的优先受偿权作为争议焦点的 14 份判决中，最高人民法院依法改判的共有 3 份。分别是（ 2020 ）最高法民终 1042 号，（ 2020 ）最高法民终 766 号，（ 2020 ）最高法民终 455 号。
认定承包人享有建设工程价款优先受偿权的理由有：
1. 案涉工程完工后，发包人和承包人对工程造价一直未履行审计程序，双方对工程造价也未达成一致意见。鉴于双方对工程竣工验收及工程款的结算均负有责任，一审法院酌定该部分工程款的应付时间按照承包人起诉之日起算，并无不妥。《建设工程解释（二）》第二十二条规定，本案中，承包人起诉主张的建设工程价款优先受偿权，并未超过发包人应当给付工程款六个月的除斥期间。
2. 案涉工程虽未经竣工验收合格发包人已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定承包人就案涉工程未付工程款享有优先受偿权并无不妥，未取得规划许可等手续责任在于发包人，并不在于承包人，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。
3.《合同法》第二百八十六条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且案涉合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。发包人主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，承包人对案涉工程价款不享有优先受偿权的主张不予支持。
认定承包人不享有建设工程价款优先受偿权的理由有：
1. 根据房地一体原则，对案涉工程价款优先受偿权的认定将涉及一并处置案涉大楼及其所占用土地的国有土地使用权。发包人在《国有建设用地使用权出让合同》解除后，已不是案涉土地使用权的权利主体。在发包人已失去案涉土地使用权的情况下，对案涉工程优先受偿权的认定和行使均涉及土地使用权人的权利。在本案中未一并起诉土地使用权人，为保障土地使用权人的辩论权利，本院对此不予审查。
2. 承包人并非与业主方签订的建设工程施工合同的承办人，不享有优先受偿权。
3. 案涉工程已完工部分经验收质量合格，根据《建设工程解释（二）》第十九条的规定，承包人有权主张就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据前述司法解释第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，发包人应付工程款之日为承包人提交工程结算文件之日即 2013 年 10 月 18 日，而承包人一审期间于 2019 年 12 月 16 日增加诉讼请求，主张工程价款优先受偿权，已超过法律规定的六个月的行使期限。
本年度以建设工程价款优先受偿权起算时间的问题：
1. 工程未验收实际投入使用的，以转移占有之日为工程竣工之日。
根据《建设工程解释》第十四条规定，案涉工程虽未经竣工验收，但在承包人退场时，发包人已实际接收案涉工程并投入使用，故当以转移占有建设工程之日为竣工之日。在案涉工程已经竣工，且发包人未举证证明工程质量不合格的情况下，一审判决承包人对案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权，并无不妥。
2. 工程款未结算的，应付以起诉之日起计算。
根据《建设工程解释（二）》第二十二条规定，承包人主张建设工程价款优先受偿权的期限应自发包人应当给付工程款之日起算。经一审查明，发包人和承包人在本案诉讼中即 2015 年 11 月 6 日方才编制《建设工程造价编审表》，共同确认案涉工程造价，至诉讼前双方并未结算工程价款，故本案应以承包人起诉之日作为发包人应付工程款时间。
以建设工程价款优先受偿权的范围如何确定的问题：
1. 承包人应在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。
2. 对于优先受偿权的范围，根据《《建设工程解释（一）》第四十条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。因发包人原因造成承包人工期延误损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故承包人主张将工期延误损失确认为工程价款优先受偿权范围，于法无据。
以建设工程价款建设工程价款优先受偿权的受偿主体的问题，主要涉及到债权受让人和装饰装修工程的承包人等：
1. 建设工程款债权转让后，承包人享有的建设工程价款优先受偿权可以随之转让予债权受让人。
《建设工程解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持。案涉工程竣工验收合格，承包人委托债权受让人向发包人发函，主张案涉建设工程价款的优先受偿权，发包人签章确认收到该函件，对此未提出异议，故可以认定承包人在法定期限内行使了建设工程价款优先受偿权。承包人向债权受让人转让案涉债权，并将债权转让的通知送达发包人，债权转让对发包人发生法律效力。
建设工程款债权转让后，承包人享有的建设工程价款优先受偿权可以随之转让予债权受让人，理由如下：
第一，建设工程价款优先受偿权为法定优先权，功能是担保工程款优先支付，系工程款债权的从权利，不专属于承包人自身，可以随建设工程价款债权一并转让。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条虽然规定由承包人主张优先受偿权，但是并不能得出建设工程价款优先受偿权具有人身专属性。故建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让并不违反法律规定。第二，建设工程价款优先受偿权与工程款债权的一并转让，既不增加发包人的负担，也不损害发包人其他债权人的利益。综上，承包人将案涉工程款债权转让给债权受让人后，债权受让人可以享有建设工程价款优先受偿权。
2. 装饰装修工程的承包人也享有优先受偿权。
《建设工程解释（二）》第十七条规定，第十八条规定，“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”第二十一条第一款规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”从上述规定可知，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的享有优先受偿权的承包人所完成的工程并不局限于单独的建筑物或构筑物，如装饰装修工程的承包人也享有优先受偿权。对于同一建设工程，由于工程技术内容不同、需要多方投资等原因，存在多个承包人是常见现象；只要承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，就应当依法保障承包人的优先受偿权。
【律师建议】
1. 法律明确规定承包人享有其承建工程的价款优先受偿权，这里的“承包人”仅指与发包人直接订立施工合同的承包人，而与发包人订立建设工程勘察、设计、监理合同的勘察人、设计人、监理人不是享有优先受偿权的主体。
2. 承包人主张建设工程价款优先受偿权时，发包人需注意优先受偿权的范围仅限于工程价款，其中不包括利息、违约金、损害赔偿金等。
1. 工程质量合格是享有优先受偿权的首要前提。如果建设工程质量不合格，发包人就有权拒绝支付工程价款，承包人要求发包人支付工程价款的主张得不到法院支持时，建设工程优先受偿权也就无从谈起。如果发现存在工程质量的问题应当积极维修，达到合格标准。
2. 根据最新司法解释，优先受偿权的期限由六个月变为十八个月。享有优先受偿权的承包人应当及时行权，逾期行权会导致优先受偿权消灭，影响自身合法权益。优先受偿权的计算期限为发包人应付工程款之日，承包人应当保留向发包人提交结算文件的证据材料、发包人未经竣工验收擅自使用的证据材料，作为优先受偿权起算依据。
六、合同效力
在阅读的 63 份判决书中，争议焦点涉及到合同效力的有 12 份，其中涉及合同有效无效的有 8 份，认定有效的有 1 份，认定无效的有 6 份，认定部分有效部分无效的有 1 份；涉及是否应当解除的有 4 份，认定应当解除的有 2 份，认定不应当解除的有 2 份。此外其中还有1份裁判文书涉及到背靠背条款的认定问题。
（一）关于合同是否有效的问题
其中涉及合同有效无效的有 8 份，认定有效的有 1 份，认定无效的有 6 份，认定部分有效部分无效的有 1 份。
认定有效的主要理由有：
主张无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可，案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的法定义务，发包人以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则且原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。此外发包人还主张承包人存在出借施工资质的行为，但其并未提供证据证明。因此法院认为案涉施工合同有效。
认定无效的主要理由有：
在认定无效的六份判决书中，涉及招投标程序违法导致合同无效的有 3 份，涉及没有施工资质的实际施工人借用资质签订合同无效的有 2 份，涉及未取得建设工程规划许可证导致合同无效的有 1 份，涉及违法转包导致合同无效的有 1 份。
1. 发包人会在未进行正式招标前就把应当进行公开招标的案涉工程交予承包人，承包人又进行转包，且签订了《项目施工合同》，该行为违背了《招投标法》第三条关于竞争性缔约的强制性规定。另外案涉工程由总包方转包、转承包人出具《授权委托书》，由江某组织施工，对此，总包方、转承包人均知晓，该行为违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定的禁止转包的无效情形，因此案涉《施工合同》应当认定为无效。同时，《项目施工合同》约定由总承包人转包，《补充协议》系以上无效行为及合同的延续，亦属无效合同。
2. 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定承包人未取得建筑施工企业资质的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效。同时案涉《施工合同书》，亦因实际施工人无施工资质而无效。
3. 案涉工程为集中供热工程，虽然未明确列入《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，但是，集中供热工程属于关系社会公共利益的基础设施，是涉及基本民生的工程项目。法院依据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，认定案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。因该《建设工程施工合同》无效，合同中约定的违约条款及案涉从合同《担保合同》亦无效。
4. 承包人在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，依据上述法律及司法解释的规定，关于案涉工程的中标无效，案涉《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。虽然发包人主张该工程不是必须招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定导致中标无效，进而导致《建设工程施工合同》无效。
5. 发包人称当时取得的建设用地规划许可证并不是颁发给发包人的；案涉区住房保障和城乡建设管理局印发的文件、市国土资源局南郊分局给发包人的函，均不能证明发包人取得建设工程规划许可证等规划审批手续。且截止开庭审理，发包人亦不能举证证明其已取得案涉工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，法院认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效。
认定部分有效部分无效的主要理由有：
首先，招投标法第三条第一款规定了必须招标的项目类型，案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。
其次，双方在签订《施工合同》之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，发包人承诺采取适当措施保证承包人中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。该案不属于因违反《建设工程司法解释》第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，《施工合同》关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，承包人具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议（二）》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。双方用于备案的合同并非实际履行的合同，法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据。
（二）关于合同是否应该解除的问题
涉及是否应当解除的有 4 份，认定应当解除的有 2 份，认定不应当解除的有 2 份。
认定应当解除的主要理由有：
1. 发包人未按《补充协议》约定的比例支付工程款构成违约。且根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第 44.2 条约定，发包方违约延期付款导致施工无法进行，承包人停止施工超过 56 天，发包人仍不付款的，承包人有权解除合同。案涉工程已停工多年，合同履行已经陷入僵局，合同约定解除的条件已经成就，法院判决解除案涉《建设工程施工合同》及补充协议。
2. 案涉《建设工程施工合同》通用条款第 26.4 条约定及通用条款第 44.2 条约定：发包人欠付工程款，工程停止施工超过 56 天，承包人可以请求解除施工合同。从案涉施工合同履行情况分析，承包人施工期间，因发包人未取得施工许可证，被行政主管部门责令停工。后，发承包双方于与监理单位三方签署《该工程主体结构完成情况》，对承包人主体结构完成情况进行了确认。承包人报送了应付进度款。后发包人向承包人出具承诺书，内容载明：按照贵公司该项目部所报送的工程产值数额。因种种原因，不能支付给贵方建设工程款。现恳请承包人帮助我司支付年底的农民工工资 2000 万元，我单位的工程款于 2015 年 5 月 1 日支付。”该承诺系发包人的真实意思表示，其未对承包人报送的工程款数额提出异议，能够证明发包人承诺于 2015 年 5 月 1 日支付承包人报送的工程款。至本案诉讼前，发包人一直未履行支付工程款的承诺，已经构成违约。案涉工程因发包人欠付工程款而停止施工超过 56 天，已经符合施工合同约定的解除条件，双方不能就继续履行达成协议，承包人请求法院解除合同，法院予以支持。
认定不应当解除的主要理由有：
1. 不存在法定解除情形。分包方已完成案涉合同部分工程量及部分配套工程，未完成剩余工程的原因是业主方的要求，且剩余项目已由业主自行组织完成。案涉工程已验收合格并投入使用，案涉合同目的已实现。不存在法定及约定解除事由。
2. 发包人在原审中的诉讼请求是请求确认案涉建设工程施工合同无效，原审判决在认定合同有效的基础上判令解除合同，超出了当事人诉讼请求的范围。发包人虽然提交了《情况说明》，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，诉讼请求的变更应于一审法庭辩论终结前提出，而发包人系在一审庭审结束后才提交《情况说明》；且《情况说明》亦无明确变更诉讼请求的内容，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。退一步说，即便不考虑诉讼请求变更的因素，仅就合同解除而言，案涉合同也不具备解除条件，首先，双方并无约定解除权；其次，虽然发包人曾向承包人发送解除合同函，但承包人对此提出异议，不同意合同解除，故案涉合同不满足协议解除的要件。最后，案涉合同不存在法定解除事由。
此外其中还有一份裁判文书涉及到背靠背条款的认定问题。法院认为背靠背支付条款不再具备履行条件，主要理由是：
发包人与总包签订的《总承包合同》约定：承包商负责的前期工作等费用，最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从总包与分包签订的合同的内容看，只有由业主方全部支付工程款后，总包公司再向分包支付工程款。案涉各方均已确认分包完成的工作量的情形下，鉴于支付款项的前提条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。总包在支付工程款时，并未列明已给付款项所指向的具体款项。总包应当依据合同约定，向分包支付所欠工程款。
【律师建议】
1. 对于必须招标的项目，发包人在招标时应严格按照《招标投标法》规定的程序进行，一旦有串标、未招先定等情形，法院会认定招投标程序违法，进而认定因违法招投标签订的施工合同无效；
2. 对于进行了招投标，签订合同时对价款、质量、工期等实质性内容不得变更，否则发生纠纷时承包人有权主张按照招标文件、投标文件作为结算依据的，且法院大概率会支持。
1.在进行投标程序时严格按照《招标投标法》的规定，避免违法案涉合同被认定为无效；
2.若案涉合同被认定为无效，需向法院提交实际履行的合同的相关证据，并且保留相关施工的资料和证据。
七、停窝工损失
以发包人是否承担停窝工损失为争议焦点的判决书共有 12 件，其中发包人应承担停窝工损失的判决有 7 份，占比 58 %；发包人不应承担停窝工损失的判决书有 5 份，占比 42 %。
认为发包人应当承担停窝工损失的理由：
1. 发包人、总承包人就案涉项目遗留问题形成《会议纪要》，该纪要明确停工损失及相关财务费用的具体数额。同日，发包人又以《签证单》的形式确认了该笔费用。发包方、总承包方在履行案涉《施工合同》中就已经发生的停工损失及逾期支付工程款的利息达成的一致意见，表明发包人就上述款项请求给付具有明确的意思表示，总承包人上诉有事实依据，二审法院予以支持。
2. 发包人在支付了协议约定第一笔款项后再未付款，导致案涉工程停工，发包人应当承担由此给承包人造成的窝工损失。承包人未按照通知解除合同，《工作联系函》并无行使解除权的明确意思表示，发包人通过回函的方式通知承包人及时复工、尽快履行合同约定的施工义务。上述事实表明双方当事人一直在就合同履行进行磋商，未达成终止合同的合意。综上，发包人主张承包人通知其解除合同的事实不成立，合同亦未经协商得以终止履行，发包人还要求继续施工，也未终止履行，不应认定为合同解除，发包人应当承担停工期间的损失。
3.《关于机械设备处理的纪要》记载了机械设备的数量，《误工统计表》记载了停工天数，鉴定机构据此对案涉机械设备停工损失进行鉴定并出具的鉴定意见较为合理，一审法院采信鉴定结论对机械设备停工损失作出的认定正确。
4. 根据发包人的自认，承包人的认可，可以酌情确定外脚手架的拆除时间；根据交房公告、以及获得房产证的时间，可酌定不同楼幢工程塔吊电梯的拆除时间，作为截止时期。根据双方补充协议可确定价格，电梯租赁补偿费用总金额和塔吊补偿费用总金额可以确定。
认为发包人不应当承担停窝工损失的理由：
1.关于图纸变更增加费、冬季施工增加费、雨季停工窝工损失费，双方并未在《建设工程施工合同》约定因此种情况停工造成的损失赔偿责任如何认定，承包人主张该笔费用没有合同依据。
2. 本案实际停工原因是发包人不能就担保事宜与承包人达成一致，承包人从自身利益角度考虑而停工，并非合同约定的手续不全的原因。承包人提交的会计转账凭证、内部结算单、停工补偿费用表等均系其单方制作，未经发包人认可，且停工后承包人已及时撤场，该主张依据不足。
3. 双方均认可案涉合同约定案涉工程为开工时间不确定，交工时间确定的工程。承包人提交的证据系单方制作的证据，没有监理单位、发包人签字确认，无法证明系发包人原因导致停窝工的事实，也无法证明停窝工的具体损失。
【律师建议】
工程产生停窝工情形后，基于建设施工合同具有紧密协作性的特点，发包人均应秉持诚实信用原则予以妥善的处理，以降低影响，避免损失的扩大，否则可能承担相应的责任，尤其对于长期停窝工的情况，一定及时与监理、承包人协商解决。
1. 实际损失额的确定。在因发包人原因造成停工时，应注意保留发包方的相关通知、施工组织设计改变、往来函件等经现场监理确认的及与发包方就停窝工问题达成的书面协议等停、窝工证据，对停窝工天数、窝工人数、机械停滞等各项损失及停窝工损失具体数额进行确认。否则一旦双方产生争议，即便停窝工损失经鉴定认定存在，但如果承包人未按照合同约定申请监理或发包方确认，也没有提交证明窝工损失的基础证据的，法院将无法确认具体的数额，属于承包方怠于主张自身权利造成举证不能，停窝工损失主张将无法得到支持。
2. 签证手续的完善。发生停窝工时，施工单位应注意及时签证，并在签证单中明确停窝工损失的计算方法及损失数额。签证是否有效，取决于发包人代表或代理人意思表示是否真实，以及是否有代理权限。在施工过程中，如果需要与发包人代表协商变更合同，或者对于停窝工损失进行确定，应注意审查发包人代表是否具有相应权限。如果发包人代表不具有相应权限，应要求发包人对变更事宜加盖公章确认；如果在与发包人代表协商变更合同时没有及时要求发包人加盖公章确认，也应注意在合同履行过程中，要求发包人在涉及变更事宜的来往文件上加盖公章确认。
3. 应采取必要措施防止损失的扩大。承包方不应盲目等待而放任停窝工损失的扩大，而应采取适当措施如自行做好人员的安置、机械的撤离等工作，以减少自身的损失，承包方应在避免损失扩大的基础上与业主及监理方进行沟通、收集整理相关证据并积极索赔，争取尽量得到合理补偿。
4. 严格遵守合同约定的签证程序。发生停窝工时，施工方应按照合同约定时间和程序进行工程签证，也应当注意对方的签证人员是否拥有发包方的授权，如果没有应当要求发包方进行盖章确认。
八、当事人是否有权主张工程款
以当事人是否有权主张工程款为争议焦点的共有 10 份，其中当事人身份为挂靠人/被挂靠人且无权主张的仅有 2 份，当事人身份为挂靠人/被挂靠人/转承包人且有权主张的有 8 份，最高院在认定当事人身份为挂靠人的前提下，对其是否有权主张工程款有不同的裁判观点，请详见以下分析：
（一）当事人身份为挂靠人且有权主张工程款的裁判理由主要有：
1. 挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，发包人明知并认可挂靠人作为案涉工程的实际施工人身份，实际施工人有权请求发包人支付欠付的建设工程价款，被挂靠人在庭审中亦明确表示应向挂靠人支付工程价款。
2. 在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。本案中，发包人对实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，实际承包人有权依据总承包人与发包人签订的施工合同的有关约定，向发包人主张工程款。
（二）当事人身份为被挂靠人且有权主张工程款的裁判理由主要有：
1. 被挂靠人参与了建设工程施工合同的履行，且生效判决亦表明名义上的发包人认可被挂靠人为案涉工程的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。
2. 吴某是案涉工程的实际施工人，双方当事人及吴某本人均对此没有异议，且案涉合同是以承包人名义所签，吴某同意承包人起诉，故承包人是本案适格的原告。
（三）当事人身份为转承包人且有权主张工程款的裁判理由主要有：
1. 案涉《项目施工合同》《补充协议》签订主体为转承包人，江某仅在《项目施工合同》及《补充协议》委托代理人处签字；江某与转承包人无挂靠和借用资质协议；整改通知书发送给转承包人，《补充协议》约定工程质量问题由转承包人负责并扣除质保金；结合农民工工资的《承诺书》及收据为转承包人出具等理由认定转承包人有权主张工程款。
2. 在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。
3. 李某某借用某某公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。工程报验单等施工资料均加盖了被挂靠方的公司印章，并且办理了竣工验收事宜。由此可见，被挂靠方参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李发某亦认可被挂靠方的承包人地位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。
（四）当事人身份为被挂靠人且无权主张工程款的裁判理由主要有：
工程竣工验收合格，实际施工人已经与发包人签订工程结算确认书，被挂靠人并非施工主体，被挂靠人与发包人签订的合同无真实意思表示应为无效，没有法律关系，不能以当事人身份请求发包人向其支付工程款。与发包人没有相对性，工程款应向实际施工人支付。
（五）当事人身份为挂靠人且无权主张工程款的裁判理由主要有：
在施工挂靠关系中，分为发包人明知和不明知两种情形，如果发包人对被挂靠人借用资质施工的行为不知情且不认可的情况下，挂靠人和发包人无法直接建立事实合同关系，挂靠人不能突破合同相对性原则直接向发包人主张权利。
【律师建议】
若发包人主张案涉工程质量不合格拒付或少付工程款的，建议收集并固定工程质量不合格的照片、录音资料等证据用来支持自己的主张。
1. 案涉工程经层层转包后，最终负责工程施工的实际施工人有权主张工程价款支付，但实际施工人负有举证证明付款条件已经成就的责任，因此，建议实际施工人收集并固定施工合同，发、承包双方进行结算的书面文件，照片、录像资料等证明案涉工程已经投入使用的事实的相关证据用来支持自己的主张。
2. 实际施工人可以举证证明承包人在工程结束后未积极向发包人主张工程款，因此，其有权要求承包人支付工程款。
3. 当事人以实际施工人身份主张权利的，建议留存对实际投入工程的资金、设备、材料、人工等证据，避免因证据不足承担不利后果。
九、工程质量维修问题
通过分析 2021 年度最高院公布的 63 份判决书，以认定是否存在工程质量问题为争议焦点的判决共 3 份，其中认定存在工程质量问题的判决书有 2 份，占比 66 %；认定不存在工程质量问题的有 1 份，占比 33 %。
以承包人是否应当承担维修责任为争议焦点有 5 份，其中承包人应当承担的有 3 份，不承担责任的有 2 份。
（一）是否存在工程质量问题
存在质量问题的理由：
根据限测报告，工程质量存在问题系承包人未按照标准施工导致，且发包人起诉时在案涉工程质保期内，承包人迟延履行维修义务，应承担责任。
不存在质量问题的理由：
1. 现场因隧洞积水等原因不具备鉴定的客观条件，发包人未能提交其他证据证明案涉工程存在质量问题或现场具备鉴定条件，认定发包人承担举证不能后果。
2. 发包人在本次一审提出的相对前次一审增加的工程质量反诉请求，均已纳入工程质量鉴定范围或鉴定机构在一审法院要求下进行了补充鉴定。发包人关于工程质量及维修费用的上诉主张并无充分的事实及法律依据支持。
（二）承包人是否承担维修义务
承包人承担责任的理由：
1. 根据法律规定和双方约定，在承包人迟延履行维修义务的情况下，发包人可主张维修费用。《限测报告》显示，案涉工程未按标准施工，存在工程质量问题。发包人以《工程联系单》的方式，要求承包人就案涉工程存在的质量问题进行维修，承包人均未履行维修义务应承担相应责任。
2.《工程造价鉴定复议答复意见书》已经作出房屋质量问题维修费的鉴定结论，根据承包人自认及发包人提供的工程联系单等证据，综合认定维修费的具体数额。
3. 案涉部分工程存在质量问题，未达到合同约定标准及要求，双方当事人的往来函件亦证实工程存在质量缺陷。鉴定人鉴定并核算，承包人施工的工程地基基础工程和主体结构以及屋面防水存在工程质量问题，需要维修的费用。
承包人不承担责任的理由：
1. 现场因隧洞积水等原因不具备鉴定的客观条件，发包人未能提交其他证据证明案涉工程存在质量问题或现场具备鉴定条件，认定发包人承担举证不能后果。发包人申请质量鉴定，但是限测中心认为不具备鉴定条件，亦无其他证据表明案涉工程，其缺乏事实依据，承包人不应承担维修费用。
2. 发包人关于维修费用鉴定意见认定数额不足以弥补损失的上诉主张并无充分的事实及法律依据支持。
【律师建议】
1. 及时收集证据，并书面通知承包人工程质量问题出现的原因，要求承包人在一定期限内修复工程质量问题并确认承包人收到该通知并留下来往函件记录，来往函件记录是重要的证明。
2. 为避免鉴定时工程地下部分如隧洞出现积水无法鉴定的情况，可以提前对出现工程质量问题的现场拍照并由承包人主要负责人对该组照片签字确认，留存相关证据，以证明工程质量问题出现的原因且确实发生，防止因自然原因导致鉴定中心认为不具备鉴定条件。
3. 工程未竣工验收发包人擅自使用的，地基基础工程和主体结构存在质量问题时，发包人可以在建设工程的合理使用寿命内向承包人主张责任，并留存工程出现质量问题的相关证据。
4. 工程维修费用要注意留下向第三方支付维修费用的证据。
5. 当工程质量问题存在争议且缺乏证据时，发包人应及时向法院申请工程质量鉴定，明确工程质量是否存在问题、原因以及修复费用，及时对鉴定报告存疑问题提出异议，以维护自身合法权益。
1. 出现问题时，承包人应与发包人一同到现场确认出现质量缺陷的工程是否属于保修期、是否属于保修范围、维修的范围以及确定造成工程质量缺陷的具体原因。
2. 严格按照图纸施工，记录工程日志，重大问题做好解决方案，在每一步达到工程质量标准，记录验收过程，固定工程合格证据。
3. 发包人自行委托第三方进行维修时，承包人应尽量确定维修范围与支付款项，固定维修费用证据。如果双方对维修范围产生争议，应及时对工程现场进行证据保全。
十、质保金
以是否返还质保金为争议焦点的共有 7 份，其中不支持返还的仅有 1 份，支持返还的有 6 份。
质保金（利息）应当返还的裁判理由主要有：
1. 案涉合同签订于 2013 年，现承包人主张按照住房和城乡建设部、财政部于 2017 年发布的《建设工程质量保证金管理办法》调整质保金保留比例，本院不予支持。
2. 发包人主张案涉工程至今没有竣工验收，质保金不满足合同约定的退还条件，不应退还。法院认为，案涉工程因承包人未依约对发包人报送工程资料进行签证、未及时支付进度款等违约行为而停工七年之久，已远远超过案涉工程质保期限，且发包人已经进入破产重整，如再以竣工验收为条件扣留质保金显然不合理，故发包人应返还质保金。
3. 承包人主张一审判决认定案涉合同均属有效，但质保金未按合同约定进行扣减错误。二审认为，虽案涉合同约定双方工程决算数据共同认定且满一个月后，发包人付清至决算款的 95 %，最终扣留 5 %的质保金，但案涉工程承包人施工至中途撤场，双方对已完工程进行了施工进度确认，发包人亦接收了该部分工程，发包人要求扣留质保金缺乏事实依据。
4. 合同中明确约定了质保金返还期检、未返还应支付的利息，截至起诉之日，质保金返还期检已全部届满，而发包人未按期返还，故其还应按合同约定支付质保金利息。
质保金不应当返还的裁判理由主要有：
承包人主张案涉工程为未完成工程，不存在保修期，不应扣除质保金，发包人则主张质保金未至退还期检。二审认为，双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照合同约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。并且判决以案涉工程主体质量限测合格之日起算质保期。
【律师建议】
1. 在缺陷期届满前及时对工程进行核验，如确有质量缺陷的，应及时通知承包人并留存证据，如双方对缺陷有争议的，应在法定或约定的时间内组织第三方进行鉴定，以此确定最终的责任人。
2. 发包人在缺陷责任期内发现了质量问题，留存证据，必要时可以进行公证。
3. 发包人应积极履行通知义务，发现质量问题时，应第一时间以书面形式通知承包人，通知内容要明确、具体。并留存过程性证据，避免无法证明已通知而承担举证不能的责任。
4. 在完成证据保留、通知义务后，完善与委托的第三人之间关于维修事项的相关材料，例如合同、现场维修前后照片、相关维修人员材料照片、付款凭证等。
5. 如因承包人怠于履行维修义务导致了发包人其他损失，发包人也应当留存造成损失的证据，以便后续追偿使用。
1. 承包人在签订合同时，应在专用条款中对工程质量保证金扣除比例、退还时间、逾期退还违约责任进行明确约定，以维护自身合法权益。
2. 若发包人有证据证明因承包人原因导致工程存在质量问题，承包人在接到发包人通知维修后，应积极履行维修义务，防止损失扩大。
3. 在工程质量不存在缺陷的情况下，承包人可以请求返还工程质量保证金，但仍应履行维修义务。
十一、鉴定问题
在建设工程施工合同纠纷中，争议双方一般会对是否存在工程质量问题、工期延误、停窝工、工程造价等问题产生争议，当这些争议无法通过法庭查清时，就需要对工程进行鉴定。通过双方选定鉴定机构、法院委托鉴定、鉴定机构现场勘查、提交相关工程资料、鉴定机构向双方提出疑问、双方答疑并补充相关资料等环节，诉争双方对鉴定意见仍有异议时，需要由法院认定对鉴定意见是否采纳。
在裁判文书网公布的 2021 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 63 份判决书中，以鉴定为争议焦点的判决共 5 份。主要涉及的问题有：
鉴定意见采纳的有 2 份，占比 40 %；鉴定费用认定无误的有 3 份，占比 60 %。
1. 鉴定机构出具的《补充鉴定意见》、异议答复及说明，证明一审法院多次组织双方当事人进行质证，鉴定机构对于发包人提出的异议数次给予书面回复意见，并派鉴定人员出庭接受质询。可见，一审法院充分保障了发包人的鉴定申请权、对鉴定结论的质证权、鉴定内容的异议权等诉讼权利。鉴定公司具有相应资质，鉴定程序合法，一审法院将鉴定机构作出的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。
2. 根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、一百二十五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条之规定精神，合同价款约定不明确的，可以结合合同有关条款、双方交易习惯、当地市场价格、政府定价或者指导价等因素确定，为公平处理纠纷，本案宜采用鉴定机构根据 2011 年施工协议及行业规定确认的造价金额。
鉴定费认定：
1. 鉴定费用属于诉讼费用范围，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”和第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院根据案件具体情况决定双方当事人各自负担的诉讼费用数额并无不当。
2. 关于鉴定费，因实际施工人与发包人对工程价款未作约定且存在争议，导致必须通过鉴定证明已完工程的工程价款，对此双方均有责任，故鉴定费应由双方平均分摊，双方关于一审鉴定费分担方式不合理的上诉理由均不能成立。
【律师建议】
1. 鉴定资料应当提交原件
发包人和承包人在准备鉴定材料时，需要注意材料的完整性，尽量提交原件，避免因为鉴定材料不规范、不完善，部分重要文件原件缺失等原因导致鉴定意见不被采信。
2. 全程跟进鉴定过程
在鉴定机构鉴定过程中，就鉴定事项、数据核算、勘察现场等涉及到工程相关的问题，应及时与鉴定机构鉴定人员沟通。如发现鉴定机构鉴定人员不专业或存在其他违反鉴定规则可能导致鉴定意见不公正、不客观的行为的，应第一时间与鉴定机构及人民法院沟通，及时纠正。
3. 严格把握异议期，申请鉴定人员出庭
鉴定人员通过现场勘验及书面审查，在正式报告出具之前会先出具征求意见稿，且通常会给与一定合理期检的异议期。在此期间内当事人应充分对征求意见稿进行审查，若具备条件可以通过另外聘请其他鉴定机构进行复核，以便提出专业复核意见。必要情况下，对鉴定意见有异议的当事人可以庭前向法院申请专家辅助人出庭对专业问题发表意见。
4.鉴定机构资质等级及资质范围应符合规定
鉴定范围应与委托范围保持一致，对鉴定报告的审查，应审查鉴定机构是否存在漏鉴、超鉴、变更鉴定事项的情形，需重点注意鉴定机构是否超出鉴定范围而擅自增加鉴定内容而提出自己的意见.此外，鉴定人员是否符合鉴定业务要求，出具报告的人员与实际鉴定人员是否一致。
十二、一审程序是否合法
通过分析 2021 年度最高院公布的 63 份判决书，以原审法院是否违反法定程序作为争议焦点进行审理的共有 5 份，最高院经审查认为审理程序均合法。
认定原审审理程序合法的理由主要有：
1. 发包人认为工程存在质量问题，申请鉴定，原审法院认为经验收工程主体结构质量合格，发包人已经接受工程，视为合格，发包人在未提反诉的情况下，申请工程质量鉴定，原审驳回发包人的申请程序合法。
2. 承包人主张原审法院未及时送达起诉状副本及民事判决书，审理期检过长等问题未提供证据，该问题不属于严重程序问题，不足以导致本案应发回重审。
3. 一方当事人认为法院违反了一事不再理的原则，法院认为本案中提出的诉讼请求为支付逾期返还垫资款的违约金，而另案中提出的是利息，因此不属于一事再理的情形。
4. 关于超出讼诉请求作出判决违反法定程序问题。一审判决按照鉴定意见认定案涉工程造价，最终认定发包人应向承包人支付的工程款数额，与承包人主张的工程款计算方式不一致，但并未超出承包人的诉讼请求，并未超出当事人诉讼请求范围。
【律师建议】
1. 在没有足够证据的情况下，当事人起诉原审法院程序违法一般不予支持。当事人要特别注意在增加诉讼请求或者提起反诉的，要在法庭辩论终结前提出。若在二审中提出会因不符合法院程序被驳回。
2. 若有证据证明法院存在审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利的，可以向法院申请再审。
3. 鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。法院对当事人存在争议的鉴定材料未组织质证，就将其移送鉴定机构，法院后期也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则，可以以证据未经质证为由请求发回重审。
4. 发包人或承包人向一审法院提起诉讼，请求其他主体承担连带责任时，建议将可能承担责任的主体都列为被告，避免立案后再申请追加被告时不被准许。
十三、管理费
在裁判文书网公布的 2021 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 63 份判决书中，以是否应当支付管理费为争议焦点的有三份，均为不应当支付。
不应当支付管理费的理由：
1. 依据总承包合同专用条款第 44.2 条约定，双方计算未完工程量的企业管理费、利润损失的前提系由于工程手续不全等原因造成工程停建或缓建。本案实际停工原因是发包人不能就担保事宜与巨能公司达成一致，承包人从自身利益角度考虑而停工，并非合同约定的手续不全的原因，不应计算管理费。
2. 承包人与转承包人签订的《建设工程施工合同》无效，承包人未实际收取管理费。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，只能折价补偿。实际施工人对发包人的管理成果负有同等的折价补偿义务。庭审中承包人未就扣除 20 %管理费明确提出抗辩，亦未就是否存在管理行为进行认定，对于实际施工人是否因合同无效获得比合同有效时约定的工程价款还高的利益尚未查明。因此，承包人可就此另行主张权利。
3. 转包人上诉主张扣除管理费，但转包人未履行管理义务，也没有参与项目施工的管理人员，且其在诉讼中陈述过“未参与项目施工”的意见，实际施工人承担管理费。
【律师建议】
1. 管理人应注意管理要有实际管理人员，参与项目施工过程，或有其他证据证明尽到了管理责任。合同约定管理费收取条件的，应有利于己方的取证。
2. 合同规定管理费的，被管理人应当注意管理费收取条件是否成就，保存来往函件中管理人说明未参与实际施工的证据。
十四、工程资料
以发包人要求移交全部工程资料作为争议焦点的共 2 份，法院支持发包人请求的 1 份，占比 50 %，未支持发包人请求 1 份，占比 50 %。
认定施工单位应当移交资料的理由：
因案涉工程一直未依法定程序完成竣工验收，施工单位即负有向建设单位提供完整的施工技术资料并配合建设单位组织的竣工验收工作的义务。承包人没有提供证据证明其已向发包人交付了完整的施工技术资料，发包人的主张有合同依据，也有法律依据。
认定施工单位不应当移交资料的理由：
双方在竣工验收报告中的工程验收组验收意见表中明确载明“建设、勘察、设计、施工和监理五方的工程建设资料齐全，符合验收条件验收合格”，该意见表中有发包人加盖公章及其工作人员的签字，该证据可以证明承包人已向发包人交付了竣工资料。
第三部分 裁判规则
一、工程款
【裁判规则】双方约定在规定时间内发包人未确认视为认可签证，承包人提供证据证明签证及联系单已经送达发包人，而发包人没有签字或回复。发包人主张没有实际施工不予支持。
【案例索引】江西百城房地产开发有检公司、南昌三建建设集团有检公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民再 297 号）
【法院观点】关于案涉工程造价应否调整的问题。首先，关于未签字部分签证及联系单所涉工程量 1160196.58 元的问题。承包人提供的收发文件登记表、文件接收登记表的记载以及签收人签字，能够证明该部分签证及联系单已经送达发包人，而发包人没有签字或回复。补充合同约定：“如承包人在规定时间内未提交签证，则发包人不予确认，在规定时间内发包人未确认视为认可。”该部分工程量金额较大且所涉签证及联系单均已送达发包人，若该部分工程量并未实际施工，发包人应当及时提出异议，但其没有签字或者回复，不符合常理。
二、利息
【裁判规则】先息后本的主张与发、承包人双方之间请款、付款的习惯不符，也没有合同约定，本院不予支持。
【案例索引】中核华泰建设有检公司、贵州华恺置地有检公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 619 号）
【法院观点】《补充协议》第 12 条明确约定，承包人复工后，发包人若在后续施工过程中未能按照附表一节点付款，愿意以年利率 15 %承担后续工程应付款利息。在《补充协议》的附表一中，双方亦约定，复工后按月支付工程款，并就工程款的申请付款、审核、支付的时间节点等作出约定。根据《补充协议》中有关年利率15%适用范围的约定，该利率应检于复工后工程款延付的情形。承包人主张其他欠付款项均以15%年利率计息，无事实和法律依据，本院不予支持。
承包人认为，复工后发包人所付款项应先抵扣利息和前期款项。本院认为，根据在案证据，发包人在支付款项的过程中，均注明为工程款，承包人出具的收据亦注明为工程款，承包人在申请付款和收款的过程中，并未向发包人主张过“先息后本”，也未主张过将所收款项用于抵偿前期款项，先息后本的主张与双方当事人之间请款、付款的实际情况不符，也没有合同约定，本院不予支持。
三、付款主体
【裁判规则】案涉工程未完工，发包人与承包人亦未进行结算，发包人是否欠承包人工程款无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故实际施工人向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。
【案例索引】四川黄瓦台建筑工程有检公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有检公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 339 号）
【法院观点】关于中发源公司应否承担责任的问题。李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为检。本案中，案涉工程并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。
四、违约金
【裁判规则】合同约定的工期为主体工程工期，案涉工程实际施工时间扣减桩基工程、支护工程施工时间，扣减冬歇期后的实际施工工期并未超出双方当事人约定的主体工程工期。故承包人不存在逾期竣工的行为，不应承担相应违约金。
【案例索引】青海盛源房地产开发有检公司、八冶建设集团有检公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 372 号）
【法院观点】双方当事人签订《建设工程施工合同》约定工程承包范围，同时对不在承包范围内的工程也进行约定，即桩基工程不属于案涉合同承包范围。桩基工程、支护工程是案涉工程的施工基础，但双方并无明确约定相关施工工期。双方当事人均认可案涉合同约定的工期为主体工程工期，应认为双方当事人对主体工程实际开工日期作出变更。故该部分施工时间应当扣除。
合同工期是建设单位与施工单位根据自身的实际需要和实际施工能力，经过协商约定的完成某项建设工程所需要的时间周期，合同当事人应当对建设工程的工期做出明确的要求。合法有效的默认须有当事人的明确约定或法律规定。案涉合同约定的工期中并未说明包含冬歇期。根据青海省冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件检制，确存在冬歇期。《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》和《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》指令冬季停工时间，经发包人、监理单位、承包人三方协商，确定两次停工累计天数，应自约定工期中予以扣减。
案涉工程实际施工时间扣减桩基工程、支护工程施工时间，扣减冬歇期后的实际施工工期并未超出双方当事人约定。故承包人不存在逾期竣工的行为，不应承担相应违约金。
五、优先受偿权
【裁判规则】建设工程款债权转让后，承包人享有的建设工程价款优先受偿权可以随之转让予债权受让人。
【案例索引】中建海峡建设发展有检公司、厦门兴基伟业房地产开发有检公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 958 号）
【法院观点】建设工程款债权转让后，发包人享有的建设工程价款优先受偿权可以随之转让予承包人，理由如下：第一，建设工程价款优先受偿权为法定优先权，功能是担保工程款优先支付，系工程款债权的从权利，不专属于承包人自身，可以随建设工程价款债权一并转让。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条虽然规定由承包人主张优先受偿权，但是并不能得出建设工程价款优先受偿权具有人身专属性。故建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让并不违反法律规定。第二，本案建设工程价款优先受偿权与工程款债权的一并转让，既不增加发包人的负担，也不损害发包人其他债权人的利益。综上，承包人将案涉工程款债权转让给债权受让人后，债权受让人可以享有建设工程价款优先受偿权。
六、合同效力
【裁判规则一】未在一审庭审结束前提交明确变更诉讼请求，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。
【案例索引】北京城建集团有检责任公司、沈阳世茂新世纪房地产开发有检公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 695 号）
【法院观点】关于案涉合同应否解除问题。沈阳世茂公司在原审中的诉讼请求是请求确认案涉建设工程施工合同无效，原审判决在认定合同有效的基础上判令解除合同，超出了当事人诉讼请求的范围。沈阳世茂公司虽然提交了《情况说明》，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，诉讼请求的变更应于一审法庭辩论终结前提出，而沈阳世茂公司系在一审庭审结束后才提交《情况说明》;且《情况说明》亦无明确变更诉讼请求的内容，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。
退一步说，即便不考虑诉讼请求变更的因素，仅就合同解除而言，案涉合同也不具备解除条件，具体来说：首先，沈阳世茂公司并无约定解除权，其虽然根据《施工合同》第 15.2 项、第 15.5 项主张解除案涉协议，但第 15.2 项系对承包人存在未经许可将工程违法分包等情形时发包人可以行使解除权的约定，沈阳世茂公司未能举证证明北京城建公司存在此类情形，故不能以此约定主张合同解除。而第 15.5 项虽约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，尤其在目前建筑市场中承包人处于弱势地位的情形下，允许发包人轻易解除合同会使得发包人以此逃避合同义务，导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费，故其无权依据该约定主张合同解除。其次，虽然沈阳世茂公司曾向北京城建公司发送解除合同函，但北京城建公司对此提出异议，不同意合同解除，故案涉合同不满足协议解除的要件。最后，案涉合同不存在法定解除事由。原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期检届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。沈阳世茂公司向北京城建公司发送解除合同函，属于明确表示不履行主要债务的行为，此时应由对方当事人即北京城建公司决定是否解除合同。在北京城建公司未主张解除合同的情形下，原审判决适用原《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除案涉合同，系适用法律错误，本院予以纠正。而原《中华人民共和国合同法》第一百一十条系对履行非金钱债务违约及其责任的规定，法律上或事实上不能履行不构成法定解约事由，且案涉合同也不存在法律上或事实上不能履行的情形，双方存在矛盾也不意味着合同不能继续履行，故原审判决适用该条判令合同解除亦属不当。此外，原审判决似有允许违约方解除合同之意，但本案中也不存在违约方可以解除合同的前提，且原审也未判决违约方承担违约责任。故案涉协议合法有效，并不存在解除事由。
【裁判规则二】虽然在招投标过程中存在招投标法第四十三条、第五十五条的情形，但是案涉项目不属于依法必须进行招投标的项目，所以，《框架协议》、《施工合同》系双方当事人的真实意思表示应认定有效。
【案例索引】浙江国泰建设集团有检公司、泰州开泰汽车城发展有检公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（ 2019 ）最高法民终 314 号）
【法院观点】首先，招投标法第三条第一款规定了必须招标的项目类型，案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条、第五十五条第一款、第二款规定及施工合同司法解释第一条规定了招投标程序违法的情形。本案双方在签订 927 合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927 合同系双方当事人的真实意思表示，927 合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议（二）》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。928 合同是双方用于备案并非实际履行的合同，法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据。
七、停窝工损失
【裁判规则】合同约定因发包人原因造成工期延误，其责任由发包人承担。发包人支付第一笔工程款后再未付款，应当承担由此给承包人造成的窝工损失。
【案例索引】宁夏瑞泰房地产开发有检公司、浙江宏成建设集团有检公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2020 ）最高法民终 1310 号）
【法院观点】《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，四组团《施工补充协议》第八条第十一项约定，因发包人原因造成工期延误，其责任由发包人承担。承包人承包发包人四个组团工程，双方在签订第四组团建设工程合同时，前三组团工程均欠付工程进度款。双方于 2018 年 4 月 25 日就工程款的支付达成 4.25 协议，但发包人在支付了协议约定第一笔 793 万元款项后再未付款，导致 22# 、26# 楼停工，发包人应当承担由此给承包人造成的窝工损失。
八、主张工程款主体
【裁判规则一】如果发包人对被挂靠人借用资质施工的行为不知情且不认可的情况下，挂靠人不能突破合同相对性原则直接向发包人主张权利。
【案例索引】罗尚雄、贵州钢建工程有检公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 394 号）
【法院观点】首先，发包人和承包人之间建立了建设工程合同关系。发包人对案涉工程启动了招投标程序，承包人通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，承包人承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗某，根据双方签订的《项目内部承包合同》，承包人将案涉工程以内部承包的形式交由罗某进行施工。再次，承包人始终未放弃发包人合同相对人身份。根据承包人和罗某《项目内部承包合同》约定，承包人对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。发包人支付的工程款，大部分直接进入承包人相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是发包人出于承包人的委托而支付，并未向罗某直接支付。在罗某施工阶段，发包人工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人名称，承包人为承包人自己的名称，案涉项目资料上报人为承包人项目经理，经过监理及业主的审批完成，罗某并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以承包人代表的名义向监理、业主报送，和发包人之间并未直接发生关系。承包人、罗某均主张在案涉工程中标之前，罗某已与发包人谈妥该项目，但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明承包人与罗某有转包或者挂靠的合意，并不能证明发包人同意或明知罗某以承包人承揽工程。最后，承包人对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。承包人《关于撤销罗某该项目负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗某施工过程中，违反《项目内部承包合同》约定给承包人造成损失，承包人撤销了罗某项目负责人资格，承包人另行组建项目部进行施工，并以《关于调整该项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知发包人。该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，《项目内部承包协议》系承包人和罗某的转包协议，因罗某无施工资质，应为无效。
即便是案涉项目开始之前罗某和发包人就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定发包人对罗某借用资质施工的行为明知或放任。发包人不认可罗某系借用资质和其签订合同，也否认其和罗某建立事实上合同关系。从查明事实看，罗某未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任承包人法定代表人。而且，即便罗某和承包人已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在发包人对此不知情且不认可情况下，罗某和发包人无法直接建立事实合同关系。因此，发包人和罗某之间缺乏绕过承包人而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。
【裁判规则二】发包人明知并认可挂靠人作为案涉工程的实际施工人身份，故发包人与实际施工人之间已经形成事实上的施工合同关系，实际施工人有权请求发包人支付欠付的建设工程价款。
【案例索引】李永虎、江苏盛谐建设集团有检公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2020 ）最高法民终 1321 号）
【法院观点】 挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，系涉案建设工程施工合同的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔 2018 〕20 号）第二十四条有关“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任”的规定，实际施工人有权请求发包人支付欠付的建设工程价款。被挂靠人对此不仅不持异议，而且在庭审中明确表示应向挂靠人支付工程价款。
九、维修费
【裁判规则】鉴定人鉴定并核算，工程存在质量问题，未达到合同约定标准及要求，双方当事人的来往函件亦证实工程存在质量缺陷，故承包人应承担维修责任。
【案例索引】中国华冶科工集团有检公司、新疆昆仑钢铁有检公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 304 号）
【法院观点】《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期检内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”合同约定，承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。通用条款 15.1 约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量限验评定标准为依据。因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2 约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量限测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。华冶公司该项主张不符合相关法律规定和合同约定，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，承包人应当承担维修费用。
十、质保金
【裁判规则】双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照合同约定的质保金条款，确定质保金的返还期间，保修义务的履行。
【案例索引】海天建设集团有检公司、西安华峰置业有检公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（ 2021 ）最高法民终 340 号）
【法院观点】承包人主张案涉工程为未完成工程，不存在保修期，不应扣除质保金，发包人则主张质保金未至退还期检。质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。与承包人的法定质量保修义务不同，质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”，而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期检，自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期检，从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。法院判决以案涉工程主体质量检测合格之日起算质保期。
结 语
在经济高速发展的大背景下，建筑行业的纠纷也越来越多，本文通过分析 2021 年度最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷的相关数据和高频争议焦点，总结每个争议焦点项下的理由，为大家提炼出最高院的相关典型裁判规则，以期对读者了解该行业的纠纷有所帮助。
